加强网络空间治理的路径研究

张鹏　王超

摘 要 P2P融资是当前金融领域的一种全新尝试，在缓解中小微企业融资困境、扩大就业方面，作用不容小觑。然而，由于疏于监管、社会征信体系不健全、利益的驱使等种种原因，有些平台公司开始发生异化，偏离最初的职能定位，进入原本无权涉入的领域，远远超出了P2P融资平台的发展界限，扰乱了正常的金融秩序。本文拟尝试通过法律手段对这种平台异化现象进行有效规制，以净化网络空间，促进P2P网贷行业的健康、有序发展。

关键词 P2P 融资异化 法律规制

作者简介：张鹏、王超，昆山市人民检察院干警。

中图分类号：D630.9 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.318

网络技术的迅速发展极大地方便了人们的生活，同时也引发了一系列社会问题，如网络暴力、网络色情、网络诈骗等。互联网不同于传统的现实社会，其自身的虚拟性及信息传播的快捷性，让网络空间治理变得困难重重。P2P网贷作为互联网金融时代的产物，一方面在促进中小微企业发展方面发挥着重要作用；另一方面却面临走向异化，进而破坏正常的金融生态的危险。

2018年6月25日，最高人民检察院发布《关于充分发挥检察职能为打好“三大攻坚战”提供司法保障的意见》，重点强调要排除阻力和干扰，依法严厉惩处擅自设置金融机构、非法吸收公众存款、集资诈骗、网络传销等严重危害金融安全、破坏社会稳定的犯罪行为，筑牢金融安全的司法防线。2018年6月底，联壁金融爆雷，有4000投资客的8.4亿资金被套牢；2018年7月15日，投之家CEO黄诗樵到深圳市公安局南山分局投案；2018年8月3日，上海和深圳在这一天将66个理财平台定性为非法集资并立案调查。

近些年来在苏州地区也出现了一些涉及P2P的刑事案件，比较出名的如“薪满意融”、“车融宝”等，不仅严重扰乱了正常的经济金融秩序，也给人民群众带来了巨大的财产损失，在这样的背景下，我们研究P2P网络借贷平台的法律规制，既具有现实必要性，更具有紧迫性。本文拟通过对P2P网络借贷平台进行现行制度下的剖析，力图在金融创新与法律规制之间寻找出P2P发展的最佳路径。

一、P2P网贷平台的概念及发展现状

P2P（Peer-to-Peer）的概念源自国外，简单地说就是个体对个体的借贷。前一个P，指的是缺乏理财渠道的个体投资者；后一个P，是指银行不愿意或无法贷款，但又急需资金的“次级”客户。通过互联网提供信息把双方连接起来，提供中间服务的平台就是本文所指的P2P网贷平台。最早的P2P金融平台诞生于英国，2006年才被正式引入我国，2007年“拍拍贷”在上海的成立标志着我国国内第一家P2P网络借贷网站的正式建立，此后P2P行业的发展就一路势不可挡。

互联网金融的快速发展，极大地方便了我们的生活，并且助力我国经济的快速腾飞。然而，作为互联网金融的重要组成部分的P2P融资，在给经济注人活力、繁荣经济发展同时，也被一些不法分子不当利用，他们打着金融创新的幌子却干一些非法集资的勾当，扰乱金融秩序。当前，我国P2P网贷行业正经历着前所未有的挑战。

二、当前P2P网贷平台存在的主要问题

2016年8月17日出台的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（以下简称《办法》）明确了P2P金融平台的定位及监管方向。 《办法》在第二条中明确规定了网络借贷的含义及主体、职能范围。早在2015年7月18日发布的《关于促进互联网金融健康发展的意见》（以下简称《意见》）也对网络借贷平台进行了定位，将其界定为民间借贷，而非间接金融。 应该适用《合同法》、《民法通则》及相关司法解释对其规范与调整。问题是，部分P2P平台在发挥其信息中介作用的同时，渐渐发生了异化，偏离了最初的设计定位，成为威胁金融安全的隐患。

（一）P2P网贷平台的异化

互联网金融的快速发展，也让行业间的竞争变得异常激烈，有些金融公司为弯道超车，不惜以身试法。P2P网贷就是典型例子，在外界监管机制不健全的情况下，平台公司在发展的过程中从最初的仅为借贷双方的信息中介机构异化为与借贷双方存在多种全新关系模式的特殊个体。

1.担保关系

在金融领域，完善的社会征信体系是防范投资风险的重要前提。然而，截至目前我国尚未建立完善的社会征信系统，“讨债难”的现象依然严重。投资者在发现高收益的理财渠道后，往往不假思索会向该方向注入大量资金，很少考虑潜在风险的升级。因此，为了让投资者放心，同时也为适当转移风险，大多数P2P平台会不同程度地采用担保机制。在担保机制还可以具体分为平台自身提供的担保和第三方公司提供担保 。

2.借贷合同关系

当前有些P2P平台会通过冠以各种融资名目的方式吸引投资者投资，包括公布投资项目、规划投资目标、估算投资回报等等，然而，其在將投资者资金归集后却用于自己使用，实际扮演着借款人的角色，与实际的投资者建立的实际是一种借款合同关系，在这过程中平台方往往为聚拢资金会虚构资金用途从而欺骗投资者，这是为《办法》明确禁止的。

3.债权转让关系

传统的P2P融资模式，平台仅处于中介地位，为借贷双方提供服务，借贷双方在平台上直接完成交易。而目前有部分平台经营者先与借款人建立借贷合同，将资金借给借款方，于是取得对借款人的债权，然后其再将该债权转让给投资者，形成新的债权转让关系。

4.买卖合同关系

这也是近年来新出现的一种关系模式，其实质仍是债权转让模式，表现为平台方将自身拥有的合法债权进行不同形式的分割，然后统一打包理财产品销售给投资者，投资者实际拿到的是产品，产品背后则承载着的实际上是债权，平台方在产品的买卖中实现资金筹集的目的，最后平台方再将获取的资金出借给投资者。

（二）P2P网贷平台异化后产生的问题

1.监管难度增大

P2P融资异化的一个重要表现就是将交易从互联网线上转移至线下，或者在线下交易的同时辅以线上交易，这种交易方式主要在于方便老年投资者，因为这一群体对互联网的接触相对较少，对互联网的具体使用也尚未达到非常熟练的程度，网上交易起来往往会比较困难。同时，他们对线上交易方式往往有一种不信任感，生怕“人还没未见，钱已没了”的现象发生。而线下交易这种传统的交易方式比较适合这一群体，投资者可以当面向平台方了解投资去向、投资回报及违约责任等详细信息，让自己心里更为踏实，同时，线下交易一般还会附随抵押、担保等保证方式的存在，更容易吸引客户。然而，这种线下交易方式无疑会给职能部门对平台的全方位监管带来挑战，同时也会扩大资金被随意使用的风险，因为网上交易一般都会留下电子记录，证据容易保全，如果收集证据程序得当，法律事实的认定就不会变得复杂。而线下交易，证据一般容易灭失，将给取证乃至整体法律事实的认定带来困难。

2.投资风险扩大

传统的P2P融资，借贷双方基本都是一对一的，借款人之间相互独立，如果某个借款人无法按期支付本金和利息，只能给其对应的投资者带来损失，不会影响到其他投资人，即使借款人资不抵债，其仍不能阻断与投资者的债务关系，投资者仍可以通过民事手段，如通过担保或者追偿等方式维护自己的权益。而异化后P2P融资中，实际的借款方只有平台，投资者的资金无法分散开来，一旦平台资金链断裂，投资者将血本无归。同时，自融型P2P融资中往往还会出现后账归还前账的“庞氏骗局” 。

3.扰乱金融秩序

当前，有部分P2P平台经营者假借投资项目之名，行吸收投资者资金之实，将聚拢的资金形成资金池用于归还投资者收益或平台自融；同时，平台方为尽可能多吸引客户投资，往往夸大宣传，以“保本付息”的承诺让投资者完全规避投资风险，平台实际上在没有资质的情况下，行使着类似金融机构的职能。这种模式其实已经不是真正的P2P，出资人和借款人不能实现实时对接，主动权完全由平台方掌控。更有甚者，一些银行在经济往来中，仅为一些平台公司提供开户服务，而平台公司却将其作为合作伙伴向投资者宣传，给银行体系的整体声誉带来影响，已严重扰乱了正常的金融秩序。

三、P2P网贷平台现存问题的原因分析

（一）缺乏有效监管

在《意见》正式出台之前，行政监管部门在P2P网贷领域一直存在监管不明确甚至缺位的问题。虽然银监会于2011年8月23日发布了《关于人人贷有关风险提示的通知》，指出人人贷（P2P）行业存在的主要问题与风险，同时提出了监管措施及要求，但令人遗憾的是始终未能形成针对P2P网贷完整的监管体系。即便是《意见》也概莫能外，更多的是原则性的、宣示性的，缺乏具体的操作细则，很难进行实际的操作。当然，对于现存的问题，我们不能将责任全推到银监会一个部门身上，毕竟，在我国，金融业实行的是分业经营、分业管理，而P2P网贷会同时涉及存贷款、支付结算、担保理赔，而且资金用途也是涉及多个方面，如基金、保险、融资租赁等行业，因此在涉及多行业的背景下银监会的监管必定是力不从心。

（二）社会征信体系不完善

P2P网贷平台作为信息中介平台，想要在激烈的市场竞争中立于不败之地，必须具备较强的信息评估能力及对借款人的信用评价能力。当前，一些西方国家已经建立了相对完善的征信体系，如美国、英国，而反观我国，征信体系建设起步晚，发展相对滞后，在征信系统覆盖率、征信组织机构建设、征信信息采集、隐私保护等多方面建设远不及一些发达国家，征信体系不完善就使得平台公司不能充分利用数据对借款方进行信用评估，进而也就不能对可能存在的风险建立相应的定价及防控流程。这就导致平台公司不得不通过增加运营成本来提高对借款风险的预判，由于缺乏现实的制度保障，在借款方不愿还款时，无法提升对其约束力。这也就间接导致借款方的违约成本降低，而催收成本增加，投资人的投资风险升级。

（三）过高的利率负担，加重借款方的还款压力

在P2P网贷中，借款方为了顺利借到所需资金，一般都会允诺远高于同期银行存款利息的投资回报。而与此同时，P2P平台为吸引投资者投资，在对外发放贷款时一般都会过度抬高贷款利率，远超过同期银行甚至信托，而且，在办理贷款的整个过程中，平台方也会将对贷款企业的资信调查、办理抵押登记等产生的费用也附加在借款人身上，加重借款方的还款压力。而P2P网贷平台的放款对象一般都是中小微企业，企业借款不同于一般个人，借款企业一次借款的数额动辄数百万元或数千万元，高数额的借款金额必然导致过高的利息支出，进而导致借款人债务高企，乃至最终资不抵债。

（四）投资者的趋利思想严重，辨识能力低

当前，P2P网贷平台之所以能够吸收大量社会资金，很大程度上源于投资者逐利思想严重，缺乏一定的辨识能力。随着经济的发展，人们收入的提高，一部分人口袋内有了一些闲置的资金，而银行同期存款利息又相对较低，如有更高投资回报的渠道，人们会趋之若鹜。P2P平台正是利用投資者的这样心理，通过设置高息诱饵对广大投资者产生了极大的诱惑力。投资者往往不加详细甄别就会选择回报高的理财产品，这部分投资者以老年人居多，他们对互联网及投资相关知识缺乏了解，在没有给予正确引导的情况下就果断投资，而且往往还会产生跟风效应，当平台方无法按时返本付息时，投资者就会面临大额财产损失。

四、P2P网贷平台的法律规制路径

李克强总理在2014年政府工作报告中强调，“促进互联网金融健康发展，让金融成为一池活水，更好地浇灌小微企业、‘三农等实体经济之树。”对于中小微企业众多、人口庞大的昆山来说，充分发挥P2P网贷平台的积极作用，不但对破解本地中小微企业融资发展困境，降低地区就业压力意义深远，而且对昆山总体经济实力的提升都大有裨益。因此，当下对待P2P网贷这种互联网金融新生事物，不能一刀切式的禁止，也不能完全放任自由，而是要找到正确的法律规制路径，避免其发生异化，以充分发挥其对我国实体经济的促进作用。

（一）加强P2P网贷平台行政监管

1.提高行业基本准入门槛

为兼顾P2P平台发展及投资者资金安全，应适当提高P2P行业准入门槛。这就要求平台公司的董事、监事和高级管理人员作为公司的主干，必须具备一定的金融知识和从业经验。P2P平台要具备基本的经营条件。如具备管理和存放客户资料和交易记录、建立风险管理体系的能力与条件。对于当前没有资质的平台公司，先期可建议整改，在规定的时间内仍达不到行业准入标准的可果断取缔，以此避免可能出现的风险。

2.建立“谁审批、谁负责”的责任机制

这也是国务院办公厅2013年发布的《关于加强影子银行监管有关问题的通知》的精神所在。通过加强部门联动、严格审批程序、定期督察等方式，全方位监管P2P平台的运营状态，对于资金管理方式明显偏离平台经营范围的平台公司实施重点监管乃至取缔，对于没有尽到监管职责的部门或个人要果断问责，涉嫌贪污渎职犯罪的，应依法追究相关责任人刑事责任。

此外，可借鉴国外做法，合理划定平台的资金周转上线及投资者的单笔投资上线 ，根据地区中小微企业融资需要的客观实际设定平台融资上线，比如200萬元，如果超过这个数额，则需要向证券监管部门备案或者审核。

3.禁止平台自身向投资者提供担保

当前很多P2P公司为让投资者放心会选择提供担保，担保的设置已经违背了平台公司的中介性质，一定程度上也不利于提高其专业化程度以及风险防控的能力。但可以通过鼓励平台方与保险业合作，降低投资风险。尝试让平台公司与保险公司合作，由保险公司具体设置风险防控方案，根据抵押担保的不同及贷款金额的大小设置不同的审批权限，根据借款人的不同特点进行授信、贷后、稽核等多维度管控，以达到防范和化解风险的目的。

4.完善行政监管的配套制度

虽然《意见》的出台为P2P的监管提出了一些要求，但是却没有颁布相关的实施操作细则，更不要说建立类似于第三方存管制度、多部门联合执法等与P2P运营有关的配套机制了。 因此，应当及时督促地方各级主管部门制定实际可操作的规范，对P2P平台能够做到依规监督、依规管理，同时健全相应的配套制度，共同营造P2P发展的良好环境。

5.严格审查平台宣传

就目前已经发生的案件而言，这些平台往往借助网络、电视、微信等新媒体将广告进行的“无孔不入”，极力宣扬高息，隐瞒可能存在的风险，可以说这些未加严格审查的广告对于最后的损害后果有直接关系。广告审核部门应当对上线运行的广告进行提前审查，同时加强对网上广告的稽查，若发现违反现行法规的则一律禁止上线。

（二）完善社会征信体系

个人征信是指依法设立的第三方中介机构或者其他有关机构，通过采集、加工、整理、归纳、分析后，将个人的资信信息形成数据，以用来评估个人的社会信用问题。 与信用发达国家相比，我们在信用方面的不足更为明显，利用P2P平台这种“网上中介”本身就需要具有信用，因为他的违约成本更低，只有健全社会征信体系，真正做到政府、企业、个人信用的一体化建设，提高违约的成本，才能使P2P平台有更好的运营环境。

（三）审慎适用刑罚

1.准确区分金融创新及非法集资

“刑法的谦抑性，是指在刑事立法和司法过程中，依据其他法律或通过非刑手段，足以抑止某种违法行为的发生，保证合法权益不受侵犯，那么就没有将此种行为纳入刑事法律调整的必要。” 目前，无论是学界还是实务界，对于刑法的谦抑性早已形成共识，在P2P网络平台案件中一旦平台崩盘，往往涉及金额特别巨大、受害群体较大、社会影响恶劣，往往在多种因素的裹挟尤其是被害群众群情汹涌下，极易选择“刑事手段”解决问题，倒逼司法机关放弃谦抑性，不能做到对一些情节显著轻微的犯罪行为，保持一定的自我克制，宣告不成立犯罪或成立犯罪但免于刑事处罚。 更有学者提议，为了有效的威慑P2P犯罪，应当加大对边缘共同犯罪的打击力度，以此来消解社会矛盾。对此，笔者必须明确的表达观点：在P2P网络平台犯罪中仍应坚持谦抑性原则，刑罚手段的介入不应妨碍互联网金融创新。不能因为存在异化的现象，我们就全盘否定P2P平台，究其本质而言，仍是金融创新的有益尝试。作为一种新型互联网金融形态，对于活跃我国金融市场，促进市场经济的繁荣，发挥着重要作用，这就要求我们充分尊重互联网金融市场的自我调节，充分运用行政的调节手段，容忍因互联网创新而产生的合理风险，但对于借助P2P平台故意实施犯罪的，必须严厉打击。

此外，笔者还需要指出，应注意区分平台公司合法债券转让与非法吸收公众存款罪的界限，后者因侵犯了正常的金融秩序，理应受到刑法的规制。因此，我们需要判断哪些类型的行为才可能扰乱金融秩序。根据相关金融法规规定， 所谓的非法集资行为应当属于违法金融法从事货币、资本经营的行为。换言之，唯有违反规定以货币、资本经营为目的的吸收资金行为才可能扰乱到金融秩序，落入犯罪圈。而借得资金主要用于发展生产的则不应纳入犯罪圈。 因为将融资资金用于商品或服务等实体经济，风险较低，既可以优化配置投资者的闲散资金，与我国鼓励发展互联网金融的初衷相一致，一定程度上还可缓解中小微企业的融资困境。

2.合理界定平台的共犯责任

《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第4条规定：“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。”

笔者认为，P2P平台作为新生事物，在共同犯罪的认定上不应过于宽泛，在共犯的认定上应重点考量平台方对借款人利用平台从事非法集资活动的主观明知程度，可以从其对借款人的借款资格、还款能力等方面是否尽到了审慎的审查义务着手。如果平台方对借款方借助平台实施吸收社会钱款的目的是明知的，而仍然提供帮助或者予以默许，则其完全可能构成非法集资犯罪的共犯。如果平台方在审核时因一时疏忽，未能尽到融资信息审核义务而给投资者造成损失，则平台方应向投资者承担相应的民事赔偿责任。这样就既可以防范P2P平台助长非法集资犯罪的发生，同时也可以促进其审慎经营，真正发挥其在缓解中小微企业融资难的问题。

（四）增强公众的风险防范意识

通过广播、电视、报刊等舆论工具，宣传P2P平台的典型案例，比如，e租宝案例、唐小僧案例、投之家案例，通过这些案例详细揭露不法分子利用P2P平台，以高息揽存的犯罪手段，提高公众对该类犯罪的法律认知水平，向公众普及金融理财知识，积极引导公众树立正确的理财观，做到谨慎投资，合理规避风险，形成自觉远离非法吸收公众存款犯罪的主动性，铲除该类犯罪赖以滋生的土壤。

五、结语

目前，我国P2P网贷平台采取的互联网金融模式存在犯罪风险，P2P网络平台已经在社会经济中发挥着重要的作用，《意见》提出，“互联网金融是新生事物和新兴业态，要制定适度宽松的监管政策，为互联网金融创新留有余地和空间”，因此，面对问题，我们要依靠法律手段進行规制，严守监管底线，加强行政与刑事手段的联合监管，只有这样，才能够真正的构建有利于国家金融安全、有利于群众财产安全、有利于金融创新的良好秩序。

注释：

《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》由银监会会同工业和信息化部、公安部、国家互联网信息办公室等部门研究起草。2016年8月24日下午，银监会就《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》有关情况召开新闻发布会，这意味着P2P网贷行业首部业务规范政策正式面世。

《关于促进互联网金融健康发展的意见》由中国人民银行、工业和信息化部、公安部、财政部、国家工商总局、国务院法制办、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会、国家互联网信息办公室联合印发。其第二条第八项规定：“网络借贷包括个体网络借贷（即P2P网络借贷）和网络小额贷款，个体网络借贷平台上发生的直接借贷行为属于民间借贷范畴，受合同法、民法通则等法律法规以及最高人民法院相关司法解释规范。”

因为本文主要探讨P2P平台与借贷双方的关系，故这里主要探讨P2P平台自身提供担保的情形。

“庞氏骗局”是对金融领域投资诈骗的称呼，金字塔骗局（Pyramid scheme）的始祖，很多非法的传销集团就是用这一招聚敛钱财的，这种骗术是一个名叫查尔斯·庞兹的投机商人“发明”的。庞氏骗局在中国又称“拆东墙补西墙”、“空手套白狼”。简言之就是利用新投资人的钱来向老投资者支付利息和短期回报，以制造赚钱的假象进而骗取更多的投资。查尔斯·庞兹（Charles Ponzi）是一位生活在19、20世纪的意大利裔投机商，1903年移民到美国，1919年他开始策划一个阴谋，欺骗他人向一个事实上子虚乌有的企业投资，许诺投资者将在三个月内得到40%的利润回报，然后，狡猾的庞兹把新投资者的钱作为快速盈利付给最初投资的人，以诱使更多的人上当。由于前期投资的人回报丰厚，庞兹成功地在七个月内吸引了三万名投资者，这场阴谋持续了一年之久，才让被利益冲昏头脑的人们清醒过来，后人称之为“庞氏骗局”。

2018年3月13日，国务院机构改革方案出炉，银监会和保监会合并，成立中国银行保险监督管理委员会。

2015年10月30日，美国证监会进一步发布股权众筹规则，主要内容归纳为：第一，融资主体一年上限融资额为100万美元，其中单个投资者投资额不得超过10万美元；第二，个人年收入10万美元以下的，对单个项目标的投资额不得超过2000美元，个人年收入10万美元以上的，对单个项目标的投资不得超过年收入的10%。（参见林越坚、李俊.P2P网贷平台犯罪及司法治理研究.河北法学.2016，34（10）.197.）

齐力莼.P2P借贷的刑罚规制现状研究.问题探讨.2018（11）.

王艳、陈小辉、刑增艺.网络借贷中的监管空白及完善.当代经济.2009，12（下）.

张明楷.论刑法的谦抑性.法商研究.1995（4）.

刘宪权.我国金融犯罪刑事立法的逻辑与规律.政治与法律.2017（4）.

《商业银行法》第11条，第81条第一款。

梅腾、闫二鹏.“P2P网贷债权转让”的刑法介入——以非法吸收公众存款罪的实质解释为视角.中国人民公安大学学报（社会科学版）.2016（2）.80.