公权力的异化与回归

（云南警官学院 法学院，云南 昆明 650223）

公权力的制约与回归社会是法治中国建设中应面对的问题。近年来，一系列腐败案件的发生表明一部分掌权者违法使用手中的公权力，在中饱私囊的同时造成公共利益严重受损。法治中国建设的希望在于公权力的回归。

一、社会治理法治化中的公权力

（一）公权力的含义及特征

公权力，与私权利相对，意指人类共同体（国家、社团、国际组织等）为生产、分配和供给公共物品和公共服务（制度、安全、秩序、社会基础设施等），促进、维护和实现社会公平正义，而对共同体成员进行组织、指挥、管理，对共同体事务进行决策、立法和执行的权力。马克斯·韦伯认为，权力乃是这样一种可能性，即处于某种社会关系内的一个行动者能够不顾抵制而实现其个人意志的可能性，而不论这一可能性所依赖的基础是什么。①E·博登海默.法理学：法律哲学与法律方法［M］.北京：中国政法大学出版社，2004：371.由此可见，公权力至少具有这样几个特征：一是主体的特殊性，公权力的主体是国家、社团、国际组织等特殊主体，并不是每个社会成员都能成为公权力的享有者；二是权力行使目的的公益性，公权力的行使必须是为了促进、维护公平正义，为了实现公共利益；三是管理事务的特定性，公权力涉及公共事务的管理，不能染指纯粹的私人事务；四是行使方式的强制性，公权力的行使可能不以每一名社会成员的同意为前提，只要为了实现公共利益，可能会以强制方法进行运作。

一般认为，公权力的产生来源于私权利。在人类社会早期，利益关系还处于总量不大且尚未发生分化的时候，简单的生产和利益关系对公权力没有要求，而随着人类生产力的不断发展，产品有了剩余，利益关系总量增加并日趋复杂化，社会成员之间的利益冲突开始产生。为了调和个人利益之间、个人利益与公共利益之间的矛盾与冲突，不致使整个社会中产品绝对数量在利益冲突中受到减损，同时为了对社会成员的共同事务进行有效管理，社会成员让渡出部分私权利形成了公共权力。

综上，公权力设立的目的是为了维护公共利益，是为了保障其赖以产生的私权利，使私权利能够顺利得以实现。公权力的产生是为恢复因利益矛盾和利益冲突所破坏了的自由秩序的社会需要，是社会发展的必然。

（二）公权力的异化及现代法治对公权力的制约

公权力产生的初衷是为了所有社会成员的共同利益，即公共利益，但随着产品数量的不断增加，掌握产品分配大权的首领开始利用手中的权力为自己谋取私利，公权力拥有者逐渐脱离其他社会成员，公权力也最终发生异化，脱离其赖以产生的私权利，甚至走向私权利的对立面。①马长山.国家、市民社会与法治［M］.北京：商务印书馆，2002：231-232.

自公权力发生异化之后，公权力往往利用其优势地位肆意侵犯私权利，私权利与公权力之间的矛盾与冲突几乎成为所有社会需要直面和解决的尖锐问题。中世纪之前，西方掌握公权力的国家势力强大，私权利无力与之抗衡，但古罗马时期仍然重视私权利的地位，这一时期以调整私人间关系的民法得到充分发展。11世纪开始，西欧形成独具特色的多元权力共存景象。王室、教会、封建主、贵族、商人、城市市民为了争取各自的利益，相互间进行了长期的斗争，为了给自身利益寻找存在的依据，大家都将目光投向了法律，在权力得到制约的同时，法律也获得其至上性的地位。到17、18世纪，西方社会以权力制约、权力保障为核心的法治正式形成。

古代中国社会也一直存在公权力与私权利之间的冲突，但与西方社会不同的是，中国古代社会中一直未能产生能够与至高无上的皇权相抗衡的力量，“普天之下莫非王土，率土之滨莫非王臣”的局面得以长期保持。法律没有能够作为制约皇权的力量，反而成为确保皇权专制统治的有效工具。人治的治国理政方式在这个东方国家大行其道。依法治国最早作为我国的治国方略，正式提出是在1996年3月第八届全国人民代表大会第四次会议上，1997年9月，中国共产党第十五次代表大会报告中进一步强调，“依法治国，是党领导人民治理国家的基本方略”。1999年，依法治国基本方略正式被写入宪法。党的十八届三中全会提出“法治中国”，十八届四中全会进一步提出“全面推进依法治国，总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家”。2017年，党的十九大报告把“法治国家、法治政府、法治社会基本建成”纳入2035年基本实现社会主义现代化的奋斗目标。从依法治国基本方略到法治国家、法治政府和法治社会，标志着国家的治国理政观念悄然发生着变化。

二、我国公权力异化的表现

最高人民法院第十三届全国人大一次会议工作报告指出，2013年至2017年五年间全国各级法院“审结贪污贿赂等案件319.5万件426.3万人，其中，被告人原为省部级以上干部101人，厅局级干部810人。”②新华网.周强:最高人民法院工作报告［EB/OL］.（2017-03-19）［2017-10-06］.http://www.xinhuanet.com//politics/2017-03/19/c_1120653949.htm.最高人民检察院也向第十三届全国人大报告了五年间办理贪腐案件的情况：“立案侦查职务犯罪254419人，其中，涉嫌职务犯罪的县处级国家工作人员15234人、厅局级2405人，查办不作为、乱作为的渎职侵权犯罪62066人。在涉农资金管理、征地拆迁、社会保障、扶贫等民生领域查办‘蝇贪’62715人。”③人民网.曹建明：最高人民检察院工作报告2017《最高人民检察院工作报告》（全文）［EB/OL］.（2017-03-20）［2017-10-06］.http://cpc.people.com.cn/n1/2017/0320/c64094-29155618.html.贪腐是公权力异化的典型体现，这一方面反映出中央对贪腐现象的零容忍，另一方面也说明我国目前公权力异化情况已经非常严峻。

1.公权力寻租现象突出

按照斯蒂格利茨的定义，寻租是指收入的获得不是因为创造财富而得到应有的回报，而是因为攫取了大量即便没有当事者的努力也会创造出来的财富。④［美］斯蒂格利茨.不平等的代价［M］.北京：机械工业出版社，2013：29.公权力寻租是指公权力的行使者利用公权力为自己或小团体谋取私利。综合形形色色的腐败案件来看，各地各级官员的腐败均与公权力寻租现象有关。矿产资源作为宪法明确规定的国有资产，其开采利用成为很多地区经济发展的重要支柱，但同时也成为各级官员利用手中掌握的权力为自己敛财的途径。以矿产资源丰富的云南省为例，自2014年3月原云南省副省长沈培平落马开始，原云南省委书记、原昆明市委书记等多名高官相继被调查处理，大部分均涉及矿产资源问题。在国有资产被贱卖的同时，上述官员则从中为自己获取私利。而在煤炭产业主导下的山西，众多被查处的省部级官员均与煤炭腐败有关。除了矿产资源之外，土地、交通、城市建设、社保、税务、医疗、教育等诸多领域也成为公权力寻租的主要平台。

2.公权力对私权利的无视与侵犯

自公权力从私权利中产生出来之后，二者之间的关系就一直比较微妙。本来公权力产生的初衷是为了处理和解决好与私权利之间的冲突和矛盾，管理好社会成员之间的公共事务，但公权力在发展过程中发生异化，不仅与私权利脱离，而且肆意吞噬与侵犯私权利。在西方社会，城市市民为了捍卫私权利，从11世纪起就开始了与公权力的不懈斗争，成为与公权力相抗衡的力量，最终形成与国家互动发展的市民社会，奠定了法治运行的基础。①马长山.国家、市民社会与法治［M］.北京：，商务印书馆，2002：116-117.个人权利很大程度上湮没于专制皇权之中，社会中没能形成与皇权相抗衡的力量。这是人治社会的典型特征。强大而缺乏监督的公权力容易无视私权利的存在并对后者造成侵犯。

3.公权力范围的无限扩张

合法的公权力与私权利之间应该存在一定的界限，这一界限是由公权力产生的原因和最终目的决定的。公权力的产生源于私权利，其所管理的对象应该属于全体社会成员的公共事务，涉及全体社会成员公共利益的部分。按照卢梭的说法，“如果说个别利益的对立使得社会的建立成为必要，那么，就正是这些个别利益的一致才使得社会的建立成为可能。正是这些不同利益的共同之点，才形成了社会的联系；如果所有这些利益彼此并不具有某些一致之处的话，那么就没有任何社会可以存在了。因此，治理社会就应当完全根据这种共同的利益。”②［法］卢梭.社会契约论［M］.北京：商务印书馆，2003：31.卢梭所谓的“共同利益”应该就是公权力行使的对象。历史上公权力与私权利之间的矛盾与斗争自公权力发生异化起就存在，而矛盾的焦点则多集中于二者的范围问题。西方资产阶级革命后，公权力与私权利的范围就一直处于你进我退，不断寻求平衡的状态。自由资本主义时期，私权利范围扩大，公权力萎缩，最终导致自由主义泛滥，经济危机爆发。随后政府开始增加国家公权力对经济的干预，强调“看不见的手”的作用，西方社会进入垄断资本主义时期。这一时期形成的福利国家的特征是公权力扩张，政府过多地对经济社会进行干预，私权利的范围被压缩。从上世纪九十年代开始，以英国为代表的西方国家曾一度寻求自由市场与高福利社会之间的“第三条道路”。③第三条道路是1994年由布莱尔的智囊吉登斯设计的政治大纲，分别在其出版的《超越左和右》及《第三条道路》中进行了阐述。1997年布莱尔出任英国首相后，政治口号就是“第三条道路”。其内容包括以对国家和政府进行改革作为其基本的指导性原则，不断深化民主，复兴公民社会，关注经济变革，高度重视并积极应对现代化。社会主义国家，公权力源于人民的赋予，其行使的最终目的是为了合体人民的利益，涉及的范围应该是公共利益部分，而不应轻易涉足纯属私权利的领域。但由于历史原因，公权力范围的扩张依然难以在短时间内得到有效控制，公权力肆意扩张，随意入侵私权利领域的事件仍然时有发生。

4.公权力行使程序不正当

现代法治要求公权力在行使过程中，首先要确保目的和结果的正当性，即公权力的行使目的必须是为了公共利益，行使公权力的结果必须使公共事务得到有效管理，使公众从中受益，不允许为一己私利去行使公权力，更不允许将国有资产装入自己的腰包。这是现代法治对公权力的实体性要求。除此之外，现代法治还要求公权力的行使符合程序正当性，即对公共事务的管理过程应公正、透明，以确保公众对权力的监督。中国传统社会对权力的依赖极为明显，整个中国封建史就是皇权主宰的历史。由于公权力的绝对强大，对其进行监督和制约成为奢谈，公权力的行使也不需要强调程序问题。当前建设法治社会要求对公权力进行控制，其中就包含权力行使程序的正当性问题。十八大之后，中央多次强调要将各级党委政府的权力纳入法治轨道，推进科学立法、严格执法和公正司法。严格执法的重点就是解决执法不规范、不严格、不透明、不文明等突出问题，要求推进政务公开，打造“阳光政府”。而公正司法也要求坚持以公开促公正、树公信，构建开放、动态、透明、便民的阳光司法机制。但由于历史原因，现实中部分公权力的决策和实施仍然存在程序不公开、不透明的问题。

除了上述公权力的异化表现之外，公权力的异化还表现在权力和责任的不对等，公权力应该作为而消极不作为等方面。

公权力异化的后果显而易见，最直接的后果就是导致政府公信力的下降和公权力权威的降低。在一个社会的法治建设中，合法的国家公权力以及公权力的权威性是必需的，有权威的公权力是公民权利得到有效保障的前提。而如何才能保证公权力的权威呢？马克斯·韦伯认为，统治系统由自愿服从和信仰体系构成，而后者具有关键作用。只有确立对统治的合法性的信仰，才能使社会成员对现存制度予以认可而得以维系。①马克斯·韦伯 .经济与社会（上）［M］.北京：上海人民出版社，2010：238-241.公权力具有强制性，在中国历史上，统治者无一不是利用手中掌握的公权力的强制性迫使民众臣服，公权力的权威没有建立在合法性基础上，自然无法获得民众内心的信仰，一旦矛盾激化，就会发生暴力反抗，而通过推翻旧政权成功上台的新政权依然强调权力的强制性，因为权力的行使者总有支配他人并使他人无条件服从自己的欲望，这又会激发新的矛盾，周而复始。历史经验表明，公权力虽然为人类社会发展所需，但如果公权力的行使者未能为公共利益目的去行使公权力，反而通过行使公权力去侵犯私权利，利用手中的公权力为少数人谋私利或违法行使公权力，则必然引起社会成员的反感，公权力的权威降低，社会矛盾随之加深。

三、公权力的回归

（一）“装入笼子”的公权力

习近平总书记在2013年1月22日中国共产党第十八届中央纪律检查委员会第二次全体会议上指出：“要加强对权力运行的制约和监督，把权力关进制度的笼子里，形成不敢腐的惩戒机制、不能腐的防范机制、不易腐的保障机制。”2015年2月2日在省部级主要领导干部学习贯彻十八届四中全会精神全面推进依法治国专题研讨班开班仪式上又强调：“权力是一把双刃剑，在法治轨道上行使可以造福人民，在法律之外行使则必然祸害国家和人民。把权力关进制度的笼子里，就是要依法设定权力、规范权力、制约权力、监督权力。”

从公权力的产生来说，公权力是公共的，其行使方式应该是公开透明的，而腐败很大程度上源于公权力被滥用，公权力的拥有者未按公开透明的方式行使权力，而是以权谋私，因此对公权力的监督和制约就成为必需。为使公权力受到有效监督，进一步惩治腐败，党中央在十九大报告中作出重大部署，要求深化国家监察体制改革，建立国家监察机构，实现对所有行使公权力的公职人员监察全覆盖，真正把公权力关进制度笼子。2018年3月20日第十三届全国人大一次会议表决通过的《监察法》，第一条就开宗明义地指出立法的目的是“为了深化国家监察体制改革，加强对所有行使公权力的公积人员的监督，实现国家监察全覆盖，深入开展反腐败工作，推进国家治理体系和治理能力现代化”。把权力关进制度的笼子，形象地说明必须让公权力受到制约和监督，通过制度制约使公权力合法合规运行，彻底解决权力寻租、以权谋私等问题。

（二）公权力行使者法治理念的增强

“强力并不构成权利，而人们只是对合法的权力才有服从的义务。”②［法］卢梭.社会契约论［M］.北京：商务印书馆，2003：10.树立坚定的法治观念和正确的权力观念对于公权力的行使者来说至关重要。2010年，时任中央党校校长的习近平就指出，马克思主义权力观归纳起来就是两句话：“权为民所赋，权为民所用”。权力的产生源于人民，权力的使用也应为了人民，为公共利益而使用的权力才是合法的权力。只是在社会发展进程中，权力发生了异化，沦为使用者手中为自己谋私利的工具，与权力产生的初衷背道而驰。“就单个的官僚来说，国家的目的变成了他的个人目的，变成了他升官发财、飞黄腾达的手段。”③中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局.马克思恩格斯全集（第一卷）［M］.北京：人民出版社，2006：302.这才引发了西方社会市民阶级与国家公权力的长期斗争，最终法治得以形成。中国传统社会强调皇帝的地位高于一切，而帝王就是公权力的象征，至高无上的公权力吞噬了普通民众的私权利。长期的专制统治使公权力的行使者形成权力理所当然地凌驾于私人权利之上的理念，虽然目前我国已经进入法治社会的轨道，但长期形成的权力观念短期内难以根除。就目前法治建设的实际来说，除了从制度入手，从根本上切断权力腐败的可能性之外，还应注重对公权力行使者法治理念的培养，使其从内心承认法律的至高无上性并自觉将公权力纳入法律规制的框架，摈弃权力本位的思想观念，严格依据法律行使权力，真正树立“权为民所用”观念，使公权力具备合法性。相对于制度的建立，思想观念具有内在性和固有性，因此，公权力行使者法治理念的树立是一个长期艰苦的任务和过程。

（三）依据法律规则所构建的社会秩序

就社会的发展与进步而言，合法的公权力是必不可少的。一个缺少了公权力、完全依靠公民自治的社会难免会出现无政府状态，国家安全、社会治安等基本问题无从解决，整个社会必然陷入混乱和无序。而一个公权力绝对强大，公民权利被吞噬殆尽的国家，必然引发公众的反感与敌视，公权力也随时存在被暴力推翻的可能，这样的社会秩序也难称之为有序。历史经验表明，一个理性的社会秩序应当是依据法律规则构建起来的秩序，这里的法律当然是能够体现公平正义的良法。国家将体现公平正义的良法制定出来，所有的社会成员均严格依照法律行事，法律在社会中处于至高无上的地位，这就是法治。“对公权力而言，法治承担着双重任务：一是授予权力，二是限制、制约和监督权力。”①刘作翔.法治社会中的权力和权利定位［J］.法学研究，1996，（4）：69.“绝对的权力必然产生绝对的腐败”，不受监督和约束的权力必然会被滥用，这是被普遍认同的真理，而规则就是用来约束权力和掌权者行为的。“法律的进步作用之一乃是约束和限制权力，而不论这种权力是私人权力还是政府权力。在法律统治的地方，权力的自由行使受到了规则的阻碍，这些规则迫使掌权者按一定的行为方式行事。”②［美］E·博登海默.法理学：法律哲学与法律方法［M］.北京：中国政法大学出版社，2004：372.依据法律规则确立秩序对于中国这样一个有着几千年人治传统的国家而言非常重要，对于目前正在进行的法治建设来说，则更具有非同寻常的意义和价值。

具体而言，权力清单的设立是必要的。权力清单可以解决每一级公权力的权限范围、决策形式、责任承担等问题。有标准才能衡量是否越权，出了问题也才有明确的责任承担者。个人的权力过大，就为公权力寻租打开了方便之门，有需求的一方主体也更容易攻破权力的“堡垒”。

（四）权力的下放与监管

针对我国实际存在的政府公权力范围过广，社会力量过于弱小的现状，“小政府、大社会”在改革开放后作为政治体制改革的目标被提了出来。“小政府、大社会”的基本含义是尽量缩减政府公权力的范围，将一些原本由公权力审批和管理的事项交由市场、市民、社会组织自己决定。“正如药物效用的最佳状态乃是人体不再需要它，法律的最大成功也在于当局对公民的生命、自由和财产所进行的令人讨厌的干涉被降到最低限度。”③同②：367.政府统管是计划经济的典型特征，成熟的市场经济要求将属于市场的权利还给市场，政府不再审批应当由市场主体自行决定的事项，完全发挥市场配置资源的决定性作用，充分激活社会和市场主体的活力。

“小政府、大社会”的目标是最大限度地实现异化公权力的回归，还权于社会，实现社会成员的自由。但强调自由并不是主张无政府主义，在处理利益冲突、保护公共安全和维护社会稳定等方面，政府的公权力都是不能缺位的。“市场这只‘看不见的手’并非万能的，更不会自动顾及公平、均等和团结。当社会领域也开始按照市场规律运行时，教育、医疗、住房开始被老百姓戏称为‘新三座大山’。在收入差距拉大的同时，机会公平也在失去。”④鄢一龙.大道之行——中国共产党与中国社会主义［M］.北京：中国人民大学出版社，2015：146.根据我国目前社会发展的实际，在生态环境的保护、土地资源的利用以及涉及教育、医疗、生产安全、食品安全等领域，公权力均需实行严格监管，不能随意放权。即使是已经放权，不再实行审批的事项，地方政府也不能一放了事。放权不等于撒手不管，而是应将之前的强制性的命令管理模式转变为监督和服务模式。也就是说，放权之后，公权力还要承担好为市场主体服务的职能，并对市场主体可能存在的问题进行监督和纠正。而不论是权力的下放还是监管，都必须严格依法进行。

目前，为真正落实好简政放权目标，政府采取的措施是要求各单位、各部门严格依据法律的规定制定详细的权力清单和责任清单，既能将弄虚作假的可能性压缩到最低，又能保证让职能部门履行好监管职责，杜绝一放了之的现象发生。除此之外，在构建“小政府、大社会”和实施简政放权的过程中，公权力还应该解决好目前突出的运动式监管和被动式监管的问题。公权力对公共利益的保护要求是长期、不间断的，因此应将发生事故后的被动式监管变为主动性监管，将大型活动前的突击式、运动式监管变为持续性监管，以真正实现公权力对公共事务的管理和对公共利益的保护。

（五）公民法治意识的提升

由于中国早期国家形态中专制主义的影响，中国民众长期养成逆来顺受的臣民习性，与西方人权天赋的公民意识不同，中国民众被灌输和强加的是“草民”权利来自皇帝恩赐的皇权至上意识，这样的臣民意识根深蒂固、影响深远，在西方社会城市市民为争取自由和权利与国家公权力进行不懈斗争，最终建立起以制约权力和保障权利为基础和核心的法治社会时，处于君主专制之下的中国民众仍旧习惯于顺从皇权。虽然目前中国社会已经走入21世纪，但在公权力面前，部分民众依然缺乏自主和权利的保护意识。在公权力的制约层面，公民法治意识的淡漠主要体现在对社会事务的民主参与意识不强和对权力滥用的宽容态度上。法治社会的建立从来都不是单向度的，不能仅仅将希望寄托在公权力的自我反省及其使用者的自觉检讨上，公权力的约束更多地还要依靠外部力量。而事实证明，普通公民对公权力的监督是保证权力依法行使的重要因素，可以说，公民的法治意识决定着权力受监督程度。在目前的法治建设中，公众对于涉及公共利益的土地征收和利用、环境保护和治理、城市规划和建设等问题，应该积极通过组成社会团体等方式，派出代表参政议政，反映公众诉求，不受公权力支配地提出建议和意见，对立法和公共政策的出台施加影响，以最大限度地保障公共利益，并能对公权力进行监督和制约，对公权力的任意扩张、公权力寻租以及公权力随意侵犯私权利等现象进行制止和举报。当然，当公众参政议政的意识提高之后，具体实现还需得到公权力的确认和支持。

由于公权力的长期强势地位及其对私权利的侵吞，现代法治社会要求通过控制公权力以有效保障私权利。但公权力也不是洪水猛兽，合法的公权力是社会发展所必需。在公权力产生之初，其目的就在于管理社会成员的公共事务，维护社会成员的公共利益。尽管在之后的发展过程中发生了异化，公权力仍在发展经济、维护社会稳定、解决社会矛盾等方面具有不可替代的作用。处理问题的关键在于使异化的公权力得以回归社会。对于正在进行的法治中国建设而言，如何利用好能源、资源优势，提升地方经济发展水平，防止资源成为公权力寻租的平台，是法治建设中需要直面和解决的重要问题，这也是本文探讨公权力的意义所在。