新行为无价值论的困境与出路
——兼与周光权教授商榷

贾 健

(1.西南政法大学 法学院,重庆 401120；2.重庆大学 法学院，重庆 400044)

一、问题的提出

近年来，伴随阶层论的引进，关于行为无价值和结果无价值的论争也在刑法学界弥漫开来。作为对立一方的行为无价值论之扛鼎者周光权教授，其观点经历了由“通过维护伦理规范来保护法益”之旧的二元行为无价值说[注]所谓旧的二元行为无价值，是指将违法性的实质理解为违反了社会伦理规范，行为的规范违法性是违法性评价的重点，具有优先地位，认为犯罪是违反了社会伦理规范，并最终侵害法益的行为。(以下简称“旧行为无价值论”)向“经由维护法规范进而保护法益”( 以下简称“新规范违反说”)与“行为的法益侵害导向性说”之综合的新二元行为无价值说(以下简称“新行为无价值”)的观点转变[注]以《新行为无价值的中国展开》一文为标志，周光权教授所领军的行为无价值论阵营开始从旧的行为无价值二元论向新的行为无价值二元论转变。所谓新的行为无价值，是以行为规范违反说和行为的法益侵害导向说为基础的二元论，前者将规范解释为是行为规范、行动准则，从而认为违法性的实质是对“作为一般人行动基准的行为规范的违反”。而后者认为“行为有无价值，取决于其所追求的事实、状态、结局有无价值。凡是行为的意志是以侵害法益为目标，相应的行为也被实施的，就具有违法性”。(参见:周光权.新行为无价值论的中国展开[J].中国法学,2012(1):175-191.)。至此，我国对行为无价值与结果无价值的讨论被认为已然形成新的局面且基本与德日刑法理论接轨。

就下一步的发展方向而言，周光权教授认为：“行为无价值论与结果无价值论的争论有向纵深推进的需要。”[1]但是，“纵深推进”的前提是新行为无价值论的理论设想能够提供与结果无价值论相争的观点，即是说，新行为无价值论在否定了伦理规范无价值论之后，必须能够依据自身理论基点重新推导出与结果无价值论相对立的观点，否则，新行为无价值论即可能失去与结果无价值论的对抗能力和对抗意义。对此，笔者拟以周光权教授的相关论述为基础，围绕以下问题展开讨论：第一，能否从新行为无价值论中合乎逻辑地推演出与结果无价值论相争的争点；第二，当前二元论的行为无价值论的根据究竟是否正当；第三，能否从新行为无价值论的理论根基中得到启示，进一步推动违法性理论在我国的发展。

二、新行为无价值论无法支撑起与结果无价值论的对抗争点

周光权教授认为，新行为无价值论与结果无价值论的争点在于以下四个方面：第一，违法性的本质究竟是对行为规范、命令规范的违反还是法益侵害？第二，主观要素对违法性判断有无影响？即在犯罪成立与否的判断上，是否应将重点放在行为的故意、目的与动机等主观要素上。第三，判断违法性的基准点、重点究竟是行为还是结果？第四，违法性判断的逻辑究竟是事前还是事后的判断[注]参见:周光权.行为无价值与结果无价值的关系[J].政治与法律,2015(1):2-12；周光权.违法性判断的基准与行为无价值——兼论当代中国刑法学的立场问题[J].中国社会科学,2008(4):123-136;陈璇.结果无价值与二元论之争的共识、误区与发展方向[J].中外法学,2016(3):767-800；松宫孝明.“结果无价值论”与“行为无价值论”的意义对比[J].张晓宁,译.付玉明,校.法律科学,2012(3):195-200.？对此，笔者认为，新行为无价值论之“行为”在抛弃了“行为”的伦理内核之后，其新的内核——“行为之于法规范的意义”及“行为与其所蕴含的结果之关联”，并不能够支撑起其与结果无价值的争点。

争点一：新行为无价值论认为，违法性的本质是行为规范的违反。同时，侵害法益也是违法性判断的根据之一，在没有法益侵害或危险时，不能仅根据行为的规范违反性进行处罚[2]。但问题是，单纯地说违法性的本质是“同时考虑行为规范违反和法益侵害”并没有实质意义，因为在当前罪刑法定原则之下，结果无价值论从没有否认也无法否认违法性的判断必须在行为该当构成要件，进而违反构成要件中所内含的行为规范的前提下进行。换言之，既然否认了行为规范来源于社会伦理，那么至少其形式方面的内容只能来源于构成要件的规定，至于通过行为规范所希望达到的与社会结构的同一性，以及通过罚则达到的对于法规范的忠诚效果则属于一种超规范的目的设定。因此，从形式上看，行为该当构成要件即可认为行为违反了行为规范，结果无价值论显然也是承认这一点的。对此，新行为无价值论势必要强调“行为”在判断违法性方面的优越性。周光权教授即认为，新行为无价值是将“思维的起点”定位于行为违反命令(禁止)规范[1]187。就逻辑而言，该观点正是想表达行为规范违反较之于法益侵害的结果，对于违法性而言更为重要。正如其所举的“老师上课迟到”的例子：老师上课迟到10分钟，这一行为的不当性首先表现在行为举止明显不当，即违反了“教师上课不得迟到”的行为规范；其次才是结果不当，即“使得学生少上了10分钟课”的结果。结果无价值仅仅重视结果，就会得出“老师在下课后再补10分钟的课就可以了”的结论。但周光权教授认为，校方对此一定难以接受，为了维护正常的教学秩序和学校规范秩序，同时，也为了预防其他老师违反规范，校方势必会处罚迟到的教师。周文指出，得出这一结论的方法论一定是基于行为无价值，而非结果无价值的立场。这一思考应推及对行为是否具有实质违法性的问题判断上[1]187-188。

但问题是，第一，假设真的存在教师上课迟到罪，那么已经迟到10分钟，行为就已然该当了构成要件，如果不存在违法性阻却事由，行为即具有了违法性，再补10分钟的课的事后情节设定不能被纳入判断违法性的范围。第二，这一罪名其保护的法益更可能是对学生人格健全的培养，而法益被侵犯的结果，则应该是人格健全培养状态的破坏，至于教学秩序，只是保障学生人格的健全之培养正常进行的外部机制，并非法益本身。少上了10分钟课只是这一法益被侵害的外部表征，换言之，即便课后再补10分钟课，虽然总的教学时间一致，但因为打乱了学生最佳的学习状态，因此，不能简单地得出补10分钟课就没有法益损害(影响其健全人格的培养)的结论。第三，单纯地维护“不得迟到的行为规范”是没有意义的，归根结底是为了保障学生通过接受教育进而养成健全人格这一结果。行为的意义归根结底要仰赖法益被侵犯的结果的存在，否则不但失去认识论上的根据，同时也失去了价值论上意义。这里可以借用许廼曼教授在探讨刑法教义学的本体论基础与规范性评价之一体关系时曾举的亚马孙河上下船的例子以说明，即大都市的地铁，乘客一般是先下后上，以避免拥挤，但在亚马孙河流域，由于河水波动，无法做固定的上岸码头，人们只有站在河水中等待上船，为了免遭食人鱼的攻击，就必须让在水中等待的乘客先上船[3]。事实上，如果亚马孙河流域国家为此订立了一条有利于保护“乘客人身安全”的法规范，即“乘船时，必须先上后下，否则处以……”，但假如有一天，该流域不再需要轮船通航，没有乘客排队登船了或者没有食人鱼出现了，那么，该行为规范设定的目的——保护“乘客人身安全”法益，所依附的事实基础就没有了，如果仅仅为了维护这一规范本身的权威性及其公众对规范效力的忠诚，而继续通过罚则来维护该行为规范——“乘船时，必须先上后下”，不得不说，这就使得对该行为违法性的认定失去了正当性基础，成为毫无意义的规范设定。

争点二：新行为无价值论延续了旧行为无价值论将故意和过失作为违法性的一般要素的做法。旧的行为无价值论认为“故意、过失以及无过失是对行为的社会相当性具有重要影响的因素，因此，否定故意、过失是主观的违法要素的见解是不妥当的。”[4]笔者认为，如果说故意、过失的存在是社会相当性或者说是社会伦理本身的一部分因而旧行为无价值论必须将其纳入违法性的判断的话，那么，新行为无价值论将没有充足的理由主张此立场。新行为无价值论的理由主要体现为两个方面：一是将刑法规范优先当作行为规范[注]日本学者高桥则夫将行为规范类比为哈特的第一次规则，而裁判规范系第二次规则。(参见:高桥则夫.规范论和刑法解释论[M].戴波,李世阳,译.北京:中国人民大学出版社,2011:3,4.)，认为行为规范与社会相伴而生，刑法的本质是指引(通过允许或禁止来体现)公民实施特定行为的规范，而故意则反映了行为人从作为行为基准的规范中脱逸的强度；行为人的意图、动机和目的，以及由此决定的行为样态(诸如举止的异常性、手段的极端残忍性等)对于违法性的程度也会产生重大影响。二是认为犯罪构成要件的作用在于保护特定的法益；行为人违反法规范中包含的侵害禁止的意志越强烈，一般而言对法益的危险性也就越大[注]参见：耶赛克,魏根特.德国刑法教科书.徐久生,译.北京:中国法制出版社,2001:293.高桥则夫教授也认为“通过行为意思……会类型性地而且一般性地提高了结果发生的盖然性。”(参见：高桥则夫.规范论和刑法解释论[M].戴波,李世阳,译.北京:中国人民大学出版社,2011:50.)。

但是，第一，刑法规范究竟是行为规范还是裁判规范，或者说刑法规范首要的是行为规范还是裁判规范，只是观察角度不同，刑法规范甫一面世，对于适用者来说即起到了行为指引功能，对于法官而言，则是判决的依据，属于裁判规范，即是说，无所谓刑法规范首要的是何种规范的假定。事实上，行为规范对于社会一般人的行动预期的设定，这一点只是在哈特所谓的“内在的视角”——当人们承认规范并且用意指导自身的行为时[5]——才可以证成，且这一设定必然要受到如下质疑——“普通民众基本不可能按照法学家理解的法律规范行为”，社会基本情理才是指导民众生活的基本规范[6]。

对此，有学者指出从规范论的角度看，真正与二元论的行为无价值和结果无价值相对应的，并非行为规范与裁判规范，而是决定规范和评价规范。决定规范与行为规范同义，其需要发挥指示、调整人民行为的功能，所以必须考虑行为人的主观要素。而评价规范则不同于裁判规范，原因是评价规范只客观判断某种事实状态是否与规范的要求客观吻合，其无须关注评价对象的心理状态和遵守规范的能力[7]。但笔者认为，将裁判规范置换为决定规范，并没有解决为什么要如此设定的问题，在不法阶段为什么要考虑主观因素，不是取决于不法阶段法规范究竟是何种性质的假定[注]因为对于诸如“违法阶段要考虑什么？”抑或“违法阶段的性质是什么？”的问题，对其的回答，无论做何种假定，都要面临“为什么是它”的质疑，而对这一质疑的回答，单从法规范存在的角度，是无法得出切实的答案的。，而应该考虑，究竟在不法阶段考察主观因素能够发挥何种功能。有学者认为：“行为规范系基于犯罪的一般预防观点在事前防止犯罪发生，故就刑法的机能而言，行为规范至少具有行为规制机能与法益保护机能。”[8]换言之，在不法中加入主观要素的考量的观点，是为了起到对于行为人的威慑作用，以产生预防其从规范中进一步偏离进而使法益遭受侵害危险加剧的效果。但问题是，如果认为能够起到威慑作用，进而更能起到对于法益的保障效果的话，那在成罪的范围上，应该较之于结果无价值的主张是更为扩大，而不是缩小。但事实上，以强制猥亵罪为例，如果怀着报复而非满足自身性欲的意图去猥亵他人，按照普遍承认主观要素的行为无价值的观点，由于其没有猥亵的意图，因而不构成强制猥亵罪，对于妇女的性的自主决定权法益无法保护，可站在结果无价值的立场上，则仍可成立强制猥亵罪，显然结果无价值的观点对于该法益的保护更为全面。

第二，即使站在法益侵害导向说的立场上，认为主观要素的存在加大了法益被侵害的危险，因而，仍有将其理解为违法(或违法构成要件)要素的余地[9]。但问题是，在不法阶段承认主观要素，真的能够降低这种危险吗？表面上看，在不法阶层加入主观要素，能够对潜在的犯罪嫌疑人产生“不得有……意图，否则就要认定你的行为是不法的”的一般预防作用，可从事实层面看，对于潜在犯罪人的这种威慑，是在刑法条文宣告时以及司法判决做出以后产生的，刑法条文在宣告时，成立某罪所需的主观要件已经被公众知晓，按照这一思路，就已经能起到威慑其“不允许产生某种意图”的作用了。另外，即使把主观要素放到责任中去考量，但只要在判决宣告前考虑到主观要素(而不管在哪个阶层考虑)，都会对犯罪人产生“不得再在某种主观念头的支配下进行某种行为”的警示预防作用。其实，教义学的构造只是学理的讨论，对潜在犯罪人无法产生任何直接的作用，期待犯罪人能够因为其行为有被评价为不法——进而可能会招致正当防卫或保安处分——的可能而停止犯罪，倒不如期待其因考虑到犯罪后的刑罚而停止犯罪更具现实性，如果连刑罚都对其产生不了威慑，评价为不法似乎更不具有威慑效果。笔者认为，是否在不法中加入主观因素与这样做是否能够更好地保护法益，没有必然关联，例如，就伪造货币罪而言，日本《刑法》第148条中明确规定了“以使用为目的”，学界普遍认为只有具备了该目的，才具有有害于货币的公共信用的危险，但实际上，并非必须具有该目的，伪造货币的行为才会损害货币的公共信用，正如张明楷教授所言：“事实上不以使用为目的而伪造货币的行为，也会侵犯货币的公共信用。”[10]在诸如以自我欣赏为目的，摹画了大量假币后随意处置(例如，在朋友向其索要时，“慷慨”赠送的场合)的事例，即可不依赖于主观的使用目的，而从客观面认定该伪造行为具有侵害货币公共信用的危险，因而构成伪造货币罪。即便是周光权教授自己也承认，站在行为的法益指向性和侵害性的立场，而非社会伦理规范违反的立场上看，对猥亵行为、伪证罪等完全可以不再把主观倾向和内心表现等作为构成要件要素，而从客观的法益侵害是否存在的角度思考违法性、正当化事由是否存在等问题，从而否认倾向犯、表现犯等概念[1]180。即是说，站在法益侵害导向说的立场上主张排除主观的内心倾向、目的、表现等等特殊主观要素，但问题是，这已然偏离了规范违反说的立场，进而与结果无价值的结论无法区分，且这一结论与新行为无价值论的另一组成部分——行为规范违反说的立场恰恰相反，周光权教授正是站在行为规范违法说的二元论立场上，多次指出没有猥亵的意思的，强制猥亵、侮辱妇女罪的违法性不能具备[11]。这种学说内部的矛盾之处，可能并非论者的无意疏忽，而是因为法益侵害导向说本身就存在似是而非的疑点，从理论基底上看，其与结果无价值论并不具有实质性的不同。

争点三：新行为无价值论在违法性基准上同时考虑“行为偏离规范”和对“法益侵害的导向”。但是这一观点存在以下问题，即在违法性的判断基准上新行为无价值所主张的新规范违反论为了彰显自身的存在而不自觉地倒向伦理规范说的社会伦理或社会相当性。而究竟如何贯彻“法益侵害的导向”之基准，可能也并非易事。具言之，新行为无价值论希望通过客观归责理论来突出对结果的发生具有导向性作用的行为的重要性，以此实质性地贯彻“法益侵害的导向”的基准，存在疑问。

第一，正如周光权教授所言，新规范违反论主张刑法规范是行为规范，对行为是否违反规范的评价，实际上是拿具体的行为和规范相比对，就需要考虑行为的手段(样态)，考虑行为所伴随的意思。所以，违法性的实质是行为偏离行为规范，进而造成法益侵害[1]178。表面上看，新规范违反说在考虑违法性来源时可谓考虑全面，但从其理论特质看，其仍是认为违法性的判断基准归根结底还是行为规范，那么，这一内含特定手段和主观意思因素的行为规范又是根据什么来设立的呢，显然不能从其行为本身的特征得出，否则即是循环论证了。具言之，符合构成要件的A行为是好的还是坏的？脱离了不法价值评价系将无法对这一问题得出答案，结果无价值论认为，只要给法益造成了侵害或有侵害的危险，A行为即是坏的，伦理规范说的二元论认为，A行为如果侵犯了法益或有侵害的危险即是坏的，除非其合乎社会伦理或具有社会相当性。换言之，这两者观点都有自身的价值评价系，但行为规范违法说认为，A行为是否坏的，要看其行为是否偏离了法规范设定的行为规范，如果偏离了即是坏的。表面上看，其价值评价系是行为规范，但行为规范又是根据什么来设立的呢？是造成了法益侵害或者侵害的危险吗？这显然是一种法益论的逻辑，如果要想确立与法益论相对抗的规范违反论，似乎只有要么承认“规范的存在本身即是合法”，要么只有倒向社会伦理说一边，前者显然更为消极，对其的进一步评价将在后文展开。目前来看，行为规范说的最终价值判断所依据的基准与所谓的“社会观念”“社会行为准则”等内容脱离不开干系。井田良教授在日本是行为规范违反说的代表人物，但其也指出：“某一身体动静正是因为违反了作为‘一般性’的行为基准而存在的规范才具有违法性。……行为能够被一般社会观念、行为准则所容忍的，难言违法。”[12]事实上，违法性到底来源于“行为偏离规范”还是来源于“行为不能够被一般社会观念、行为准则所容忍的”，在这一问题上，迷信犯是一个很好的“试金石”，在诸如误把橙汁当毒药去杀人的场合，如果坚持行为规范违反说，会认为系可罚的未遂犯，但井田良教授则认为，社会的报应感情并不要求对这种场合进行处罚。山口厚教授隐晦地指出：“这就意味着，井田教授将限定处罚的原理求之于‘保护规范’这一一般预防以外的其他要素。”[13]这里的“其他要素”不能不说正是与行为规范暗中牵扯不断的社会伦理或社会相当性[注]松原芳博教授也明确指出，“违反行为规范(行为无价值)并不能被还原至引起了法益侵害或危险，其实质内容也不明确，有混入对保护法益并无必要的伦理性视角之虞。”(参见:松原芳博.刑法总论重要问题[M].王昭武,译.北京:中国政法大学出版社,2014:80.)欧阳本祺教授曾批判：“周光权规范违反说给规范下了一个雅科布斯式的定义，却赋予它日本学者式的内容，从而导致其内涵混乱。”(参见：欧阳本祺.规范违反说之批判——与周光权教授商榷[J].法学评论,2009(6):38-44.)现在看来，这种混乱可能与周光权教授本人的立场无关，而是行为规范说本身的问题，下文将具体予以论述。。

第二，周光权教授认为，按照行为的法益侵害导向性说，就需要发展系统的客观归责理论来贯彻行为无价值论[1]179。也就是说，按照客观归责理论，行为的无价值，实际上表现在行为可能制造法所不允许的危险——行为具有指向法益侵害的主观意向[14]。其断言“结果无价值论排斥客观归责”，因为这里的“法所不允许”，是指法规范、行为规范对某一行为明确加以反对。如此，法规范与行为规范即成为判断某一行为是否制造了法所不允许的法益风险的前提性参照。换言之，规范在客观归责理论的进路中具有非常重要的地位[15]。但笔者认为，罗克信教授的客观归责体系，讨论的虽是具备何种条件，构成要件的结果才可以归咎于某一行为人的行为这一问题，可并不意味着行为本身在判断不法成立的问题上具有独立于结果的意义，归根结底，其判断的核心仍是行为是否会造成法益侵害或侵害的危险。

首先，对于“风险减少时的归责排除”规则，其判断并不需要依赖“法规范”“行为规范”，而只需要对“行为是否有助于实现‘法益保护’的刑法目的”做事实层面的逻辑推理即可。例如，行为人为防止他人死亡而将其推倒，致其重伤的，是减少了对被害人已经存在的危险，等于没有制造危险。但“将其推倒”的行为，如果按照周光权教授的观点——“制造法规范、行为规范所反对的法益风险的行为，才具有可归责性”——不得不说该行为反而是违反了“不得伤害他人”的法规范，其实，要得出该行为并未制造不被允许之危险的结论，只需对“该行为是否有助于实现法益保护的目的”做事实逻辑推理即可。

其次，对于“缺乏危险创设时的归责排除”规则，同样不需要依赖“法规范”或“行为规范”，例如，以希望A在散步时被车撞死的意图劝其散步，结果A在散步时真的被撞死。从表面上看，这里之所以不存在归责的直接原因是“劝人散步”并非法所不允许的行为，但法之所以不反对，只能是因为这种行为导致法益受侵害的概率极低，因而与这种行为方式相联系的在社会适应性方面的那种最小风险，将为法律所忽略[16]248。质言之，如果纠结于“法允不允许”而忽略了其背后的法益考量，将无法得出合理的结论，例如，在一场暴雨过后，行为人预感房屋旁边的水坝随时会决堤，必须撤到高地，但仍然命令自己会水的儿子A与其一起抢救财物，以为即使不巧遇到决堤，A也能游到安全的地方，结果洪水突然爆发，A被淹死。该案中，很难找到一个规定了“不得在受灾时抢救财物”的法规范，而如果说这里的法规范是“不得将他人的生命置于高度危险中”，那就等于说放弃了周文意义上的“禁止规范”对于行为之危险及其程度的定性参照预判作用，因为该规范并未提供“超前于结果无价值的”是否能做诸如此类行为的指示，无法对该行为“是否侵犯了法益提供明确的理由和标准”[注]周文多处强调，行为是否达到了侵犯法益的程度取决于是否违反了禁止规范，“提供了结果无价值只是认识违法性的一个指标、手段，而且从思维顺序上看，其必须退隐在行为无价值的判断之后。换言之，应该从行为遂行以及禁止规范的角度考察某种行为是否应该必然被禁止来决定结果的无价值。”“认定某种行为侵害了法益，其理由、标准在哪里，并不是不言自明的。司法上凭什么在结果发生时能够说一个行为造成了法益侵害？被告人为何不能辩解是‘为民除害’？其实，这样的结论的得出，必须回到违法性判断的起点——只有在行为存在违反特定行为规范，制造法益风险，并具有最终使法益风险被实现的可能性时，才能说行为具有违法性并将结果在客观上归属于行为人。”(参见:周光权.行为无价值论与客观归责理论[J].清华法学,2015(1):130-144.)。恰恰相反，之所以肯定该行为能够被归责，正是因为其造成法益侵害的概率本身，而非违反了一个超前的标示了该行为风险的“禁止规范”[注]对于经常举到的“雷击案”，黎宏教授即认为，“假如甲命令乙所去的林区客观上是一个雷电多发、经常打死人的危险区域的话，不能说甲的命令行为和乙被雷打死的结果之间没有相当因果关系。”(参见：黎宏.刑法学总论[M].2版.北京：法律出版社,2016:79.)即是说，“叫人去林区散步”的违法性是由其导致结果发生的概率决定的，而非取决于事先存在的一个允许的法规范。罗克信教授也曾指出一个类似的例子，A怀着B被杀的意图劝B去佛罗里达州旅行，因为A阅报时知道最近很多游客在该州被杀，其认为这里的建议行为并没有制造法律上有意义的死亡危险，而且也没有将一般人类生活的风险提升到可以度量的程度，所以即使B在该州被杀，该死亡结果也不能归责于A。但如果对于特定人存有特别的风险时，例如，在某一特定地区已经很多旅客被杀，以至于城市的行政当局强烈警告外国人不要踏上旅程时，如果将对此消息毫无概念的旅客弄到那一区去，绝对可以认定有不被允许的危险。(参见:罗克信.客观归责理论[J].许玉秀,译.政大法学评论,1994(50):11-38；罗克信，等.问题研讨[J].许玉秀,郑铭仁,译.政大法学评论,1994(50):11-38.)这里显然是招致死亡的概率而非政府出的正式(如果有的话)或非正式的警示规范决定了劝说行为的违法性。。

再次，对于“在允许性风险中排除归责”，周光权教授指出，“行为只有在制造并实现了不被规范允许的法益风险时，才是处罚的对象。在现代社会中，高速交通运输业的发达、大规模建筑工程的施工，并未制造并实现了不被规范所允许的法益风险，对类似行为刑法没有必要不加以限制。”[注]参见：周光权.新行为无价值论的中国展开[J].中国法学,2012(1):175-191.事实上，周光权教授对于允许的风险排除归责的理论根据阐释的并不清晰，他又指出，“所谓允许的危险理论强调对某些天然带有危险性，但为社会生活所不可或缺的行为，不能进行客观归责。”“对于这些带有危险性的行为如果都予以禁止，现代社会生活就会陷入停止，人们也会难以适应这种生活。因此，为促进社会的发展，保障社会生活的继续进行，对于极少数带有某种危险性的行为，不能简单禁止，而是要予以容忍，尽量控制其风险发生概率。”(参见:周光权.行为无价值论与客观归责理论[J].清华法学,2015(1):130-144.)不得不说，这其实是社会相当性说的体现。但其实，这些行为之所以正当，归根结底并非取决于“规范”所允许，而是建立在法益衡量基础上的。正如罗克信教授所言，“道路交通对于生命、健康和财产都构成了一种意义重大的风险……但是，立法者还是允许了道路交通(在明确的谨慎规则的范围之内)，因为这是公共福利的主要利益所要求的。”“这里的具体案件不需要利益的权衡”，因为“准许驾驶机动车是建立在一种整体权衡的基础上的。”[16]252换言之，罗克信意义上的客观归责认为，这里的“允许性风险”之证立的根本标准，是“生命、健康和财产”与“整体公共福利”的法益衡量，而非某种规范的允许。

综上所述，笔者认为，将罗克信意义上的客观归责理论当作塑造新行为无价值论的实质理论工具，意图仰赖客观归责理论来充实新行为无价值理论以抗衡结果无价值论，存在问题。罗克信教授曾指出：从法益保护原则出发经过一定的必然发展，衍生出了客观归责理论……构成要件行为始终都是以实现人为制造的以不被允许之危险的形式而存在的法益侵害的行为[17]。客观归责归根结底是建立在存在论意义上的法益侵害或侵害的危险和规范论之法益衡量基础上的，法规范及“是否允许”的判断根据亦源于此。其实，相较于罗克信教授的客观归责理论，以卢曼的结构功能主义社会学理论为基础建构起来的雅各布斯教授的客观归责论可能更适合新行为无价值论(新行为无价值论构成之一的新规范违反说亦以结构功能主义为其主要理论来源)。

争点四：新行为无价值论认为行为的违法还是适法，不是根据观念的、利益衡量之下的超越历史的事后判断，而是结合行为本身与社会的现实需要相适应的、经验的、事前的判断[1]181。即是说，违法性的判断时点系事前或曰行为中。对此，理由有两点：第一，既然普遍承认故意和过失系主观违法要素，那么，在判断违法性时，就应当以行为时为标准。第二，以行为时为标准，可以通过揭示行为时点的违法与适法的界限来发挥违法性判断自身的提示机能和告知机能，以在回应罪刑法定的要求之同时规范地、积极地进行一般预防[18]。但如前所述，这一立论根基并非充分。

事实上，即使是二元论者也并不全部坚持违法性判断的基点是在行为时，例如，二元行为无价值论者大谷实教授即认为：“违法性的判断必须以对法益侵害的有无和程度为基础，在与上述因素的关系上来讨论行为无价值的问题，因此，其在性质上不得不包含事后判断在内。”[4]224而作为结果无价值论的扛鼎者张明楷和黎宏教授却认为：“至于某种行为是否具有侵害法益的紧迫危险，应以行为时存在的所有客观事实为基础，并对客观事实进行一定程度的抽象，同时站在行为时的立场，原则上按照客观的因果法则进行判断。”[10]145“是否危害行为，其判断不能仅仅考虑行为本身，还要看实施行为当时的具体状况，如行为所针对的对象，行为的时间、地点、当时的气候、地理、行为人在组织中的地位作用等各种因素，综合起来判断。”[19]其实，从现实的角度看，法官裁判案件时，已经属于案件全部事实初步查清的状态，在判断行为的违法性时，无法期待并限制其只考虑行为时的状况或只考虑事后查清的事实，除非是极端的行为无价值或结果无价值论者，一般在判断违法性时，都会同时考虑这两者。

以偶然防卫为例，究竟其是否具有违法性，主要不是取决于站在事中还是事后去判断案件事实(防卫意思是否必要可能也非关键因素，因为无论是否赞成，都会出现不同的结论)，而是一是取决于从何种逻辑立场去判断整个案件事实[注]周光权教授与张明楷教授一样，都是采取规范的视角衡量事中开枪打死被偶然防卫者的行为——周光权教授站在挽救了无辜的第三人并非法规范所反对的立场(这也并非如同其所说违法性判断是对事前的事实做经验判断的观点)，而张明楷教授是站在挽救了同等的生命因而不存在结果非难的法益衡量说的立场——认为此处不存在“违法的结果”。而如果站在真正经验论的、事实的立场(内田文昭)或者是伦理规范说的立场(大谷实)，可能就必须承认这里的开枪造成人的死亡结果是违法的结果的结论。；二是如何理解“危险结果”[注]有学者认为偶然防卫的开枪行为造成了危险的状态(周光权、山中敬一等)，但张明楷教授则认为开枪及其造成的结果属于行为的一体自然延续，既然不存在结果无价值当然也就不存在危险无价值。。例如，即便是周光权教授自己也认为，偶然防卫成立未遂，虽然其打死甲的结果是规范说不反对的(因为挽救了无辜的第三人乙)，行为客观上没有造成规范所反对的死亡后果，但有一般人所认同和感受到的危险，也应该成立犯罪未遂。因此，偶然防卫行为并不是毫无危险[20]。这就既考虑到了行为时的“开枪打死甲”的事实，也考虑到了“挽救了无辜的第三人乙”的事后查清的事实。中义胜教授也指出：“偶然防卫的行为从事前看有杀人的危险，具备行为无价值；而从事后、客观的立场看则欠缺结果无价值，所以成立杀人罪的未遂。”[21]而持结果无价值论主张防卫意思不要说的学者，也会考虑到行为时的状态。例如，前田雅英教授就认为：“虽然偶然地存在正当防卫的状况，但要因此将其称为‘正当防卫’，许多国民对此都会感到踟蹰。这是因为，谁都认为，偶然防卫人所具有的就是单纯侵害人的主观方面，实施的是应予非难的行为。”[22]西田典之教授也认为：偶然防卫没有发生“违法的结果”，即使行为人有引起违法结果的想法，也不过是根据具体情况成立犯罪未遂[注]参见：西田典之.日本刑法总论[M].刘明祥,王昭武,译.北京:中国人民大学出版社,2007:129.山口厚教授的态度则不太清晰，其一方面认为：“从结果无价值论的立场出发，不要求防卫的意思作为正当防卫的要件……因此，就偶然防卫而言也不是不能成立正当防卫。”但另一方面又认为：“但是，能够认定可能并非是基于正当防卫而实现构成要件的场合，偶然防卫有余地理解为成立未遂犯。”(参见：山口厚.刑法总论[M].付立庆,译.北京:中国人民大学出版社,2011:124.)。由此可见，究竟是站在事前还是事后去判断违法性，并非新行为无价值论与结果无价值论的区别。

至此，新行为无价值论在其自认为的四个核心问题上均无法与结果无价值论形成立场论争。不仅如此，进一步说，新行为无价值论还存在理论根基上的问题：新规范违反说缺乏一个坚实的理论基础，这导致其自觉不自觉地与社会伦理规范说的立场纠缠在一起。另外，法益侵害导向说虽被认为是行为无价值论，但其仍是承认刑法的目的是法益保护[7]769。两个理论根基迥异的学说能否捆绑在一起共同组成所谓的新行为无价值论的学说，不无疑问。

三、新规范违反说无法摆脱共识性的社会伦理的影响

周光权教授多次明确表示了其反对之前所主张的伦理规范违反说(所谓旧的规范违反说)的立场：“行为无价值论如欲告别道德主义的羁绊，就应该承认犯罪是违反行为规范进而指向法益的行为。”[注]参见：周光权.行为无价值论的法益观[J].中外法学,2011(5):944-957；周光权.行为无价值与结果无价值的关系[J].政治与法律,2015(1):2-12；周光权.新行为无价值论的中国展开[J].中国法学,2012(1):175-191；周光权.刑法总论[M].2版.北京:中国人民大学出版社,2016:序言.但不得不指出，“相爱容易，分手难”，新规范违反说的理论“基因”决定了新行为无价值论要想彻底“告别”伦理规范的影响可能并不简单。

就周光权教授的新行为无价值理论中的行为规范违反说之思想基础而言，似乎存在两种不同的渊源，在《行为无价值论的法益观》一文中，周光权教授明确根据雅克布斯教授的规范违反说及其积极的一般预防理论得出：“我们可能应该说，刑法的真正目的是禁止某种明显不当的行为，来维护规范效力，以避免法益在未来遭受某种行为手段的侵害……根据行为规范违反说，犯罪就应该如此界定：实施某一行为，侵害他人权利，根据社会中存在的规范关联性，认为是造成了损害的行为。换言之，违法性意味着行为通过规范违反造成法益侵害。”[23]而在他处，周光权教授又指出，新规范违反说中的行为规范并非来源于雅克布斯的理论，而是涂尔干的集体意识学说。“涂尔干关于集体意识的上述深入分析，是行为规范违反说的理论资源，行为规范和集体意识基本上是可以互换的概念，也就是说，违法的实质在于对行为规范的违反，对集体意识的侵害。”[注]参见：周光权.行为无价值论的中国展开[M].北京：法律出版社,2015:57；周光权.刑法学的向度——行为无价值论的深层追问[M].2版.北京：法律出版社,2014:171.”笔者认为，虽然周光权教授在是否继承了雅克布斯理论的问题上态度模糊，但其实涂尔干的学说正是结构主义和功能主义公认的先驱，直接影响到了帕森斯、卢曼等人的社会哲学理论形态，而雅克布斯理论的最主要思想根基也正是源与此。事实上，无论是涂尔干的集体意识理论还是雅克布斯的行为规范违反说，深究起来，与伦理规范均脱不开干系，即是说，新规范违反说无法摆脱伦理规范的影响。

周光权教授以涂尔干的机械团结与有机团结社会中的犯罪为论证其集体意识的基础，在机械团结社会中成员的聚合是由于他们相互之间具有类似的特质，这一特质更多的是来源于血缘、地缘、宗亲和习俗等等，在机械社会中，刑罚主要是为了维护该社会中各个成员所认同的起凝结作用的集体意识。而有机团结的社会则是以社会分工与个人异质性为基础的，在有机社会中，职业和分工日趋多元，不同的职业和分工决定了每个人的社会价值不同，甚至不同的分工阶层之间在道德、信仰、规范等领域也存在分歧。但由于个体按分工执行着某种专门职能，因而社会成员间形成了难以超越的相互依赖感、团结感与归属感。在该种社会中，刑罚主要是为了补偿和修复社会关系。但无论在何种社会形态中，刑法本质上都是一种调适社会秩序的工具，而犯罪则是对集体意识的触犯。周光权教授认为，在有机团结的社会中，社会虽然存在着对个体的管制，但职业道德的约束力并没有压制型法那么强大，刑法并不强求个人只能认同某一种唯一的价值观，个人自由活动的空间仍然很大。以有机团结社会中社会分工和职业伦理为基础，周光权教授试图建构一个既存在价值多元——告别机械团结社会中的一元的道德、伦理中心——又具有承载了行为规范之主流集体意识的社会[24]，以此为其新行为规范论的思想根基。但遗憾的是，第一，即使是在有机团结社会中，涂尔干也并没有用职业伦理完全取代集体意识(其实，就这两者的关系，即便是涂尔干本人也没有详细论述，周光权教授也未明确其“标准行为准则”[注]周光权教授认为，“实施某一行为，根据社会中所存在的标准行为准则，被认为是违反该行为准则进而造成了法益侵害时，就是犯罪。”(参见：周光权.刑法学的向度——行为无价值论的深层追问[M].2版.北京：法律出版社,2014: 183-184.)究竟是一般性的集体意识还是基于社会分工的职业伦理共识)，无论是在何种社会，集体意识仍然是社会成员平均具有的信仰和感情的总和[25]。第二，职业伦理无论如何与公民道德分离不开，因为“在人们的总体生活中，个人、家庭、职业组织和国家等是一种相互连带和构成的基本结构。”[26]由此，新行为规范违反说无论是将犯罪的定义建构于一般性的“集体意识”概念抑或“职业伦理共识”概念之上，都无法摆脱社会伦理道德的影子。

我们进而来考察新规范违反说的另一可能的思想来源——雅克布斯的规范违反理论。笔者认为，无论是根据涂尔干的学说还是雅克布斯的学说，只要试图对社会规范进行现实化，就必然要引入社会道德共识的判断。所谓对犯罪的评价，必须从行为对社会规范的冲击力这一角度加以考虑，即一个行为意味着什么，取决于社会的内容[27]。这里的“社会的内容”，如果需要进一步具化的话，就只能是作为共识性的社会伦理道德。通常认为，雅克布斯的法规范违反说(以及新规范违反说)来源于卢曼的功能结构主义学说，卢曼将其老师帕森斯的“结构—功能主义”——结构分配功能——倒置过来，认为系功能形成了结构，对于不同的社会系统来说，均具有自己的“二值代码”，以此来区分系统与环境，而不用该系统的“二值代码”所来诠释的所有沟通和信息，进而保证复杂的现代社会之平稳运行。就法律系统来说，其用“合法—非法”的二值代码规范社会系统中的行为，初步使人们的行动可稳定预期，以此建立起了现代社会的秩序体系。需要注意的是，卢曼指出：“我们可以确认，法律系统的运作在规范上是关闭的……认为规范上关闭的论点主要是针对以为道德可以在法律系统中直接发生作用的观念。”[28]这也是为什么新规范违反说以法规范及其行为规范为依据，在系统内部根据“合法—符合法规范”vs“非法—违背法规范”的方式确认行为违法与否，且能够与“道德主义告别”的根据。可深究起来，这种“告别”并不成功。

第一，雅克布斯的法规范违法说虽然被归入由涂尔干创始的结构功能主义学说，但从论证的根源来说，可以说是对黑格尔主奴关系哲学的改造性继承。雅克布斯整个理论的基点，即一体性的人格体、规范与社会。其同样来源于两个渴望获得人格体资格的个体的斗争。对此，黑格尔认为是“对物进行加工改造，即劳动”使得奴隶成为物的主人，进而“过渡到自己的反面”使自己获得了具有真实性的独立的人格存在[29]。雅克布斯在这里对之进行了改造，指出：“主人是通过为屈从者制定一种设置职业阶层或者授予管辖领地式的宪法，即给每一个屈从者都制定一种职业的角色，来赋予其地位。”[30]由此，人格体、群体间的规范和一个稳定的社会随即产生——“规范是社会的结构，换句话说，是规定人们之间那种可以被期望并且不是必须考虑其对立面的关系的内容的。[注]参见：雅各布斯.刑法保护什么:法益还是规范适用？[J].王世洲,译.比较法研究,2004(1):96-107.周光权教授同样指出：“利益已经超脱地体现为规范，并且不会把与利益有关的其他人仅仅看作是特定利益的非所有权人，而是根据社会的规范联系，将其描述成一个有责任或者没有责任避免利益侵害的人。社会的秩序不能单独地对利益进行定义，人的角色同时在最早就参加进来了。这样，自然就引出了规范违反说的命题。”(参见：周光权.行为无价值论的法益观[J].中外法学,2011(5):944-957.)”但问题是，这里“角色的职责内容”进而“对这种角色的期待”以及“规范本身”并不是社会性地产生的，而是“主人强制授予”得来的，这样一来，就会面临以下问题：一是现实社会中的个案判断之“角色义务及其期待”究竟从何处来；二是由“主人”赋予的规范在现实个案中究竟应该如何界定。

就第一个问题而言，正如雅克布斯所举的“餐厅服务员端‘毒沙拉’案”，以及周光权教授在讨论中立帮助行为是否定罪问题时所举的“卖刀者”的例子，其认为在实务上必须考虑，他人购买菜刀杀人的场合，卖刀者的行为在结局上有无超越买卖当事人的地位[15]132-133。这里服务员和卖刀人的角色地位的形成和内容，形式上看，可以说是经由“主人”(雅克布斯的法哲学论证)，或是经由功能结构主义决定的(整体的行为规范违反说的根基)，但现实地看，不得不说，这是由共识的社会观念所形成和决定的[注]如果深究的话，这里除了角色的期待以外，社会共识观念会认为这里还存在一般性的作为社会一员之角色的期待，即“不得落井下石”的期待。因此，即使不构成故意杀人罪，但仍存在构成诸如德国《刑法》第323条c款所规定的“见危不救罪”的可能。。另外，雅克布斯主张的是维持规范安定而非对其进行改善。换言之，雅克布斯的理论只限于从形式上解释现存的规范，但只要想突破形式的“外衣”深入规范背后的存在正当性问题时，就会显露出于社会伦理的“内里”。例如，雅克布斯反对废除亲属通奸罪，理由是：“只要社会还需要一个有组织的家庭，从婚姻这一面说，家庭角色与性伴侣角色的混淆就损害了一种利益，即家庭明确的结构组成。”[28]102但一旦试图回答这一断言背后的实质根据，即为何社会需要这种家庭角色与性伴侣角色不混淆的家庭？就会发现，我们无论如何摆脱不了处于观念发展中的社会伦理之共识。

就第二个问题“规范究竟如何现实化定义”，有学者认为，这里的规范根据是康德的绝对命令，即行为之际，应当反省：“准许我实施行为的规则是什么？……这条规则能成为一切人普遍遵守的规则么？”如果回答是否定的，则行为就是不正当的。进而，认为行为无价值论的道德哲学根基是康德的道义论[31][注]还有学者指出，“雅克布斯教授只注意到‘规范被破坏、因此国家为了重建规范就必须加以反击’，但是却从来没有兴趣愿意进入社会学或经验的领域探讨‘为什么有人要反抗体制？国家如何以正义化解反抗、实现自保？’他这种思想的方式，正是导源于其对Kant形式主义思维方法的执着。”(参见:林立.由雅克布斯“仇敌刑法”之概念反省刑法“规范论”传统对于抵抗国家暴力问题的局限性——对一种导源与Kant“法”概念先天性信念之思想的分析与批判[J].政大法学评论,2004(81):1-50.)。如上所述，雅克布斯是从黑格尔的主奴互生论，而非康德的先天主体性哲学推演出规范违反论思想的，因此，不能说行为无价值论的哲学根基是康德的道义论。另外，雅克布斯确实没有兴趣和意愿进入社会学或经验领域探讨规范的正当性，但其原因可能更在于从主奴互生论论证出规范、人格体和社会之后，规范违反论就走上了功能结构主义的路——功能结构主义属于宏观社会学范畴，侧重研究社会整体、社会和各个子系统、社会组织、社会制度、社会变迁等大、中型社会现象与社会结构——而忽视了属于微观社会学的社会角色、社会互动的现实考察。这导致了其角色与社会规范的实质内容最终没有批判地倒向了社会伦理共识的一边。

以周光权教授所举的以下案例来说明。甲正当防卫乙的不法侵害，造成乙流血不止，甲虽明知却不救助，进而致乙死亡。对此案例，其认为按照行为无价值二元论的观点，行为即便造成法益侵害，但没有违反规范的，不是犯罪，由于甲的行为是被法秩序所允许的，系合法的危险前行为，换言之，甲的防卫行为并不产生保证人义务，因此其不会被社会期待对乙伸出援手[2]8。形式上看，甲的防卫行为确实是正当防卫之法规范授权的，但“应否被社会期待对攻击者伸出援手”与“法秩序是否允许对之防卫”是两回事，深究起来，刑法中正当防卫条款中并没有对前者做出规定。我们可以假设一个现实生活中可能出现的场景：好友甲和乙因为种种误会，见面后甲突然动手，乙不得已操起板砖将其打晕，如果是在冬天的东北室外，这时我们很难专断地说因为反击行为是法秩序所允许的，所以可以一走了之。原因在于，这时社会对于乙应否伸出援手的期待并不明晰。这可能会涉及到救助的难度、可能造成的危害后果、甲被他人发现并获救的可能性、两人平时的紧密程度、甲攻击行为的程度和乙反击所造成的伤害程度等等，抛开这些具体的因素考量，仅依照正当防卫的法规范，就断言社会并不期待乙施以援手(即使不能期待其以防卫人的身份救援，但能否期待其以一般人的身份救援，也不是说不可能)，不能不说是一种源自法规范违反说之理论基因——主奴关系与结构功能主义(包括不明确的集体意识)——中的专断性的体现。

另外，周光权教授还以日本刑法中的遗弃罪为例，认为其区分了单纯遗弃罪与保护责任者遗弃罪，且后者处罚更重，这说明刑法中某些条文的设计，除了法益侵害以外，可能更多地考虑到的是为了惩罚违反规范的行为[18]125。如果说，这里刑法条文设计所考虑的“惩治规范违反行为”中的“规范”是指“法规范”的话，显然是循环论证，不能说单纯遗弃罪法定刑比保护责任者遗弃罪重，是因为“法规范”对后者要求的义务更高，原因是“法规范”的规定显然是判断后的结论，而非依据。这里的依据只能是社会伦理规范。

如上文所述，新行为无价值论中的法益侵害导向说而言，其仍是以法益理论为基础的，将这两种不同基础的学说绑在一起，一是存在解释上的正当性疑问，针对同一个问题(例如前文中提到的究竟是否承认主观的不法要素)，可能根据新规范违反说会得出A结论，而根据法益侵害导向说又会得出B结论，只有人为地忽略这种差异，才会使得新行为无价值论看起来较之与单一主张这两者中的一种，更为全面。二是法益侵害导向说缺乏明确的衡量标准，在当前风险社会与后传统社会并存的情形下，某种意义上，可能并不会使“新行为无价值论更为客观化”，甚至会导致法益侵害导向说被新行为无价值影响，将其带往社会伦理的立场。具体而言，根据法益侵害导向说，行为无价值的成立以行为在客观上具有引发结果无价值的现实可能性为必要[32]。但实际上，这种现实可能性很难把握，会容忍并导致大量抽象危险犯的出现，影响到立法的正当性与司法解释的明确性。对此，罗克信试图通过从基本法所蕴含的法治国基本原则中的合比例原则予以检验[33]。但正如美国学者达博教授所言：“究竟哪些宪法原则才能完成这项任务，现在还不清楚。”[34]事实上，宪法规范的宏观性所导致的模糊状态能否用比例原则予以明确，不无疑问。以虐待动物罪和破坏生态环境罪的法益的合法性为例，罗克信认为这可根据《德国基本法》第20条第1项予以证成，即为后代负责，国家同样保护自然的生存基础和动物。但仅此就能证明刑法对“上帝所创造的世界”以及代际正义[注]罗克信后来承认虐待动物行为背后保护的是一个“上帝所创造的世界”，因为只有人类可以维护自然的多样性，人可以感受到动物的疼痛感，可以对被虐待的动物以感同身受的方式感到同情，如同对人一般。这是将高等动物当作人类“异种的兄弟”。(参见:罗克信.法益讨论的新发展[J].许丝捷,译.月旦法学杂志,2012(12):257-280.)的保护没有违反比例原则吗？国家是否对污染一个停靠有帆船的人工湖的行为，都要受到刑罚处罚[34]？这些例子还包括德国刑法中的赞同、否认或者粉饰纳粹罪(第130条第3款)以及见危不救罪(第323条c)等等。虽然，确如周光权教授所言，这种“抽象危险犯的大量出现，使得行为规范违反是违法性本质的这一侧面得到突显。”[2]6新行为无价值论一方面可以通过法益侵害导向说肯定这些罪名在抽象的法益层面上的立法合法性，另一方面，可以通过新规范违反说，赋予其解释论上的融贯性。似乎换上一种理论“外衣”，一切问题就迎刃而解，但其实问题还在那里，“不增不减”。不论是结果无价值论还是新行为无价值论，只要强调自身的违法性理论是与道德主义无涉的，不直面道德主义的研究，这些问题就难以解决，不得不说，这些所谓的客观的法益，其实更可能是一种社会伦理或者社会禁忌规范的体现。

四、结论与出路：重新审视伦理规范违反说

综上所述，本文的结论是，新行为无价值论虽然在新规范违反说的基础上，试图吸纳法益侵害导向说，以使得自己的学说更为客观和全面，但由于新规范违反说和法益侵害导向说各自的问题以及从根本上彼此抵牾的天性，导致无法形成与结果无价值的有效对决。新行为无价值论所主张的若干关键争点，实质上仍是犹抱琵琶半遮面的伦理规范说。

虽然学界目前一直在呼吁要将伦理逐出违法性阶层，实现违法性判断的客观化。但其实，社会共识性的道德判断无论如何是回避不了的，例如，“赵春华非法持有枪支罪案”(2016)、“杨风申非法制造爆炸物罪案”(2017)、“王鹏涉嫌非法出售珍贵、濒危野生动物及其制品罪案”(2017)、“李荣庆、李瑞生非法运输珍贵、濒危野生动物罪案”(2017)等，均引起了全国性的舆论震动，其实，在这些案件中，无论行为是否对所保护的法益造成了抽象的危险，是否有一个前置性的法规范，来标识行为的风险被允许与否，都仍然会存在这种发自内心的民意质疑(甚至会将这一规范的合法性一同摆上道德的审判台)。在这种情况下，任何一个关注并希冀自身所主张的违法性理论获得认同的合法性的学者，都会严肃地审视自己的理论本身。伦理规范违反说近年来被批判为“不应当由国家强制推行道义”“儒家礼治的坍塌导致无法明确伦理的内容”以及“社会相当性理论的空洞，导致无法借力”等，导致学界在讨论刑法目的或违法性问题时，伦理规范说往往沦为开头被批判的靶子，但正如当代社群主义者的观点，个人的人格、情感和个性等都是生成于社群之中抑或说是在与他人的社会性交往中形成的，“我”和“你”不发生交往关系，就不会有人格的异质性、自主性以及个人发展过程中的可选择性与创造性，同时，也就没有了友谊和感情等等。这种没有血肉，无差别的抽象个体在现实中并不存在[35]。刑法确实不应强制推行国家道义，但显然也不会希望保护的是一个没有“个性”的人格体，或者是一个被法规范及其刑罚所驯服的“机器”。对于伦理规范违反说而言，一棍子打死可能也非正确的选择，毕竟除了法学以外，经济学中的自发秩序理论、现象社会学、社会伦理学以及诸如社群主义、商谈理论等政治哲学流派，都将社会的存在及其内部的动态构造、规律放到各自学科的核心地位，在“聚光灯”下细致研究，刑法学也完全可以借助这些学科的力量，以及新兴的大数据、人工智能等工具去探究影响行为违法性判断的社会伦理共识究竟是什么？其内部的结构如何，又是如何发生作用的？破坏了这种伦理共识，长久来看，究竟会给个人、国家和社会带来何种后果？只有在认真对待这些问题之后，我们才能给刑法究竟应该如何对待伦理规范说下一个真正有说服力的结论。总而言之，真正值得我们思考的不是如结果无价值论和新行为无价值论一般将社会伦理赶出犯罪论体系，而是如何去构建一个理论框架，使得刑法中的伦理判断规范化，在这一点上，笔者认为伦理规范二元论值得我们重新审视。ML