浅论用人单位用工的法律风险

郝运清

【摘 要】近年来，随着社会经济水平的提高，劳动者的法律意识逐渐提高，而劳动合同法中对劳动者的倾向性保护等原则导致用人单位在用工过程中面临着各种风险，论文对此进行了简要分析。

【Abstract】In recent years， with the improvement of social and economic level， the legal awareness of workers has gradually improved， and the tendentious protection of workers in the Labor Contract Law and other principles have led to various risks faced by employers in the process of employment. The paper makes a brief analysis of this.

【關键词】劳动争议;用人单位;用工风险

【Keywords】 labor disputes; employing unit; employment risk

【中图分类号】DF8                                         【文献标志码】A                                            【文章编号】1673-1069（2018）12-0124-03

1 背景情况

2018年4月27日，北京市第二中级人民法院发布《劳动争议案件审判白皮书（2008-2017）》，白皮书对该院十年来的劳动争议审判情况进行了汇总。

其中汇总的案件类型情况为：涉及确认劳动关系的案件占比58.5%;涉及未订立劳动合同二倍工资差额的案件占比28.21%;涉及工资差额的案件占比28.38%;涉及加班费的案件占比28.5%;涉及奖金或提成的案件占比19%;涉及未休年休假工资的案件占比17.24%;涉及解除或终止劳动合同的案件占比60.08%;涉及社会保险（包含工伤保险）的案件占比45.46%，其中工伤保险案件占比为19.4%;涉及劳务派遣的案件占比6.52%;申请撤销劳动争议仲裁裁决案件占比5.11%;劳动者为男性的案件占比58%，劳动者为女性的案件占比42%。

同时，白皮书指出，60%以上的劳动争议案件系由解除或终止劳动合同引发，主要集中在以下几种情形：用人单位违法解除劳动合同、用人单位单方解除劳动合同但未支付经济补偿、劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由解除劳动合同、劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险为由解除劳动合同、劳动合同期满终止但未支付经济补偿、两次固定期限劳动合同到期后用人单位终止劳动合同等。

无独有偶，2018年4月26日，成都中院发布2017年度成都法院劳动争议案件审理状况白皮书，对成都法院2017年度的劳动争议案件审判情况进行简要汇总。2017年成都法院审理的劳动争议案件特征为多元特征继续延续，但又有相对集中的趋势。其中，企业管理人员、技术性专业性人员作为劳动争议纠纷的主体增多，单个劳动者状告多个用人单位的现象仍然不减。涉及经济补偿金、加班工资、绩效工资、休假待遇等纠纷占全部劳动案件比例不断增加。另外，涉及解除劳动合同经济补偿金（赔偿金）的案件占全部劳动争议案件的60%以上。同时，从2017年的统计数据看，中小民营企业在全部劳动争议案件中占比较高，“三类问题”相对突出，“三类问题”即指合同问题、工资问题、社保问题。本文以此为背景，对用人单位用工的法律风险进行简要分析。

2 常见的用工法律风险

第一，未与劳动者订立书面劳动合同的风险。用人单位在用工时大都会规定试用期，有相当一部分经营管理层认为在试用期内因尚不确定该劳动者是否会被最终录用，因此，与劳动者签订书面劳动合同太麻烦，只有在试用期结束后或准备为该劳动者缴纳社保时才会与劳动者签订书面劳动合同。或者有的劳动者与多个用人单位建立劳动关系，其中一个用人单位与其签订劳动合同为其缴纳社保，因此，劳动者主动要求不与用人单位签订书面劳动合同。那么，该种行为会导致何种法律后果呢？

对此，《劳动合同法》明确规定，用人单位与劳动者建立劳动关系的，应当订立书面劳动合同;建立劳动关系但不同时订立书面劳动合同的，应当签订书面劳动合同，或最迟在聘用之日起一个月内签订合同。用人单位在此期间未与劳动者订立书面劳动合同的，用人单位自用工之日起一个月以上不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付月工资的两倍。对用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者订立了无限期劳动合同。

因此，无论是用人单位的原因或是劳动者主动要求不签订书面劳动合同的原因导致未订立书面劳动合同，用人单位均有向劳动者支付双倍工资等后果的风险。

第二，未为劳动者缴纳社会保险的风险。根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，用人单位为劳动者缴纳社会保险是法律规定其应当履行的义务。而在实践中，有的用人单位为免责，会要求劳动者出具书面的文件，文件大意为劳动者自愿主动要求用人单位不为其缴纳社会保险，由劳动者自行承担因此导致的法律责任;或者有的劳动者主动提出用人单位不用为其缴纳社会保险，转而要求用人单位将缴纳社保的那部分费用直接支付给劳动者，追求所谓“双赢”，因此导致的法律责任由劳动者自行承担。那么，以上这两种方式是否能使用人单位真正免责？

经笔者研究，以上两种方式用人单位均不能免责。第一种方式笔者认为是用人单位免除自身法定责任、排除劳动者权利的情形，它会导致该承诺或约定无效，劳动者可以此为由要求解除合同并要求用人单位向其支付经济补偿金。

第二种方式是用人单位概念不清导致，因为为劳动者缴纳社会保险与向劳动者支付社保费用并不是同一概念，两者不能混为一谈。为劳动者缴纳社会保险是向社会保险机构缴纳的费用，其本质是用人单位与劳动者共同为劳动者购买的一种带社会福利性质的保险。只有当出现法定的保险理赔事由时，才会由社保部门向劳动者支付相关的费用，如未出现法定事由，劳动者是无权要求社保部门向其支付任何费用的。因此，即使用人单位根据向社保机构缴纳社保费用的标准将该部分费用全额支付给劳动者，亦不能因此免除其责任，劳动者同样可以以用人单位未为其缴纳社会保险为由要求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金。

此外，不为劳动者缴纳社会保险的其他法律风险还有：劳动者可以通过相关部门要求用人单位为其补缴，社保机构因此对用人单位作出相关的行政处罚等。最严重的情况是用人单位未为劳动者缴纳社会保险，而劳动者发生工伤的情况，在该种情形下，由用人单位按照工伤保险待遇的标准向劳动者支付相关费用，而该部分费用甚至有可能远大于用人单位应缴纳的社保费用。

第三，在劳动合同中约定劳动者承担违约金的情形。在《劳动合同法》中，只有两种情况要求劳动者承担违约金。此外，其他要求工人承担违约金的协议是无效的，不会得到法律的支持。这两种情况具体是指：一是用人单位为职工提供特殊培训费，对职工进行专业技术培训，可以与工人就项目的期限和损失的清算达成协议。劳动者违反服务期限规定的，应当按照规定向用人单位支付违约金。但是，违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。反之，用人单位应当向劳动者支付违约金，不得超过服务期满前应当分摊的培训费用。

雇主的商业秘密以及与知识产权有关的保密事项。对负有保密义务的劳动者（特别是用人单位的核心成员，如高级管理人员），用人单位可以与劳动者约定限制劳动合同、保密协议竞争的条件，并同意解除。或者劳动合同解除后，劳动者应当在竞争期间每月进行经济补偿。劳动者违反限制竞争的协议，应当按照协议向用人单位支付违约金。用人单位应当特别注意，劳动合同解除或者终止后，非竞争性限制的期限不得超过两年。用人单位未按照约定或者协议向劳动者支付经济补偿的，补偿应当给予劳动者请求解除非竞争性限制协议的权利。

第四，对用人单位向劳动者支付经济补偿金的情形，用人单位的管理者经常存在一些误区，笔者对此进行简要列举。

误区一，劳动者主动提出离职，用人单位不用支付经济补偿金。但根据法律规定，在某些情况下，劳动者主动提出离职，用人单位仍要向其支付经济补偿金。

误区二，劳动合同期满后，用人单位不续订劳动合同，用人单位不向劳动者支付经济补偿。由于考虑到劳动者与用人单位相比处于弱势地位，当前法律对劳动者是倾向性保护的。因此，法律明确规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，而劳动者不同意续订的情形外，固定期限劳动合同期满导致劳动合同终止的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。

第五，用人单位违法解除劳动合同的法律风险。用人单位解除与劳动者的劳动合同必须履行一定的程序，遵守一定的规则，如随意违法解除与劳动者的劳动合同，则有向劳动者支付经济赔偿金的风险，经济赔偿金是经济补偿金的两倍。

3 对用人单位用工的建议

3.1 严守时间观念，改变思维模式

经营者在经营过程中，一定要改变嫌麻烦的思想观念，对单位的用工要认真对待、慎之又慎，牢记自用工之日起的一个月，一定要在该日期内与劳动者签订书面劳动合同，为劳动者缴纳社会保险，即使劳动者主动要求不与用人单位签订书面劳动合同，也要牢记用人单位并不会因此免责。这样既杜绝了劳动者要求双倍工资的风险，又避免因劳动者发生工伤等情况导致用人单位承担赔偿责任的风险。

3.2 严守最低标准，不突破底线

经营管理层一定要有底线思维，在用工过程中严守最低标准，即为劳动者提供的劳动报酬一定不得低于当地最低工资标准，同时应为劳动者提供最低标准以上的劳动条件，否则，不仅不能为用人单位节省资金，反而会因此导致用人单位多承担不必要的费用。

3.3 严守程序意识，解除或终止劳动合同应慎重

用人单位要严格按程序制定用人规章管理制度，并需严格履行一定的公示或通知程序。此外，用人单位如欲单方解除与劳动者的劳动合同，一定要严格按照法律规定进行，否则可能不仅达不到目的，反而有可能导致承担巨额的赔偿責任。

3.4 严守证据意识，建立健全单位的人事档案管理制度

因为目前对劳动争议的处理会倾向性保护劳动者，甚至有些情形的举证责任法律明确规定由用人单位承担。因此，为防止在劳动争议发生时，用人单位因举证不能而承担不利的后果，用人单位需要建立健全自身的人事档案管理制度，对劳动者的人事档案管理从用工之日起至用工结束之日止，员工资料一定要齐全、规范。

综上所述，企业在用工过程中的风险自用工之日起即产生，即使用人单位自认为终止用工，其风险可能仍在存续，企业经营层及管理人员只有对用工风险了然于胸，才能在企业经营过程中规避风险，保证企业的平稳运营发展。