房地产企业破产重整实务问题研究（九）

徐淑华 黄耀 王邦彦

摘要：以房抵债的债权人与债务人之间，形成以房抵债的关系，通常通过一系列的合同加以固定，签订的借款合同、补充合同、回购合同等。本文以房抵债合同文本表现形式加以分类总结出只有借款合同、补充合同、商品房买卖合同的情况；以及除了借款合同、补充合同商品房买卖合同之外，还有回购合同的情况，并对合同条款进行证据分析，从而得出认定为普通债权的结论。进而又从实务的角度提出，处理以房抵债问题在破产案件中是一个非常棘手的问题，牵一发而动全身，案件所在当地政府和法院都会非常谨慎，对以房抵债的问题的处理，并不是证据上分析到位，法律上研究透彻就能够解决，笔者将实践中中能和解尽量和解，能不诉尽量不诉，能不采取强硬手段就不采取强硬推动的思路推荐给读者。

关键词：以房抵债；条款；实务方案

中图分类号：F293 文献标识码：B

文章编号：1001-9138-（2018）02-0069-73

在“以房抵债（上）”一文中（见《中国房地产》中旬刊2018年第1期），笔者通过检索法律以及最高法院的司法解释、各地法院的对以房抵债的裁判口径，相应的案例，总结出近年来法院在以房抵债问题上的审判思路以及思路的变化。本文中作者着重对案例的细节内容进行剖析，细解以房抵债情况的各种表现形式，并探索找出解决问题的办法。

1以房抵债合同文本表现形式

以房抵债的债权人與债务人之间，形成以房抵债的关系，通常通过一系列的合同加以固定，签订的借款合同、补充合同、回购合同等。大致分为以下两大类：（一）只有借款合同、补充合同、商品房买卖合同的情况；（二）除了借款合同、补充合同商品房买卖合同之外，还有回购合同的情况。

1.1 只有借款合同、补充合同、商品房买卖合同

借款合同是形成以房抵债关系的基础，债权人与债务人之间通过签订借款合同，并将相应款项打入债务人账户，完成货币支付，形成完整的借款合同关系。在签订借款合同关系的同时或者之后签订补充合同，把双方的关系在原有的借款关系基础上叠加相对应的房屋，把借款与特定的房屋捆绑在一起的，并且以此为基础，在不动产登记机关办理网签备案登记，有些甚至办理预抵押登记。根据借款合同、补充合同，债务人向债权人借款，并以债权人开发的房屋作为借款合同的抵押担保，借款合同与补充合同签订的同时，还签订备案的商品房买卖合同。借款和房屋相互之间的关联性，以补充合同加以约定。补充合同约定：前述《商品房买卖合同》标的作为《借款合同》的抵押担保。乙方（即债务人——笔者注）按照借款合同按时足额归还甲方（即债权人——笔者注）借款本息的，甲方同意自乙方向甲方支付本息金额完毕之日起终止《商品房买卖合同》，甲方协助乙方提供资料，由乙方办理《商品房买卖合同》登记备案撤销手续，所涉税费由乙方承担。如乙方逾期七天支付借款利息的，视同乙方同意提前出售约定的商品房，商品房售价按照当时签订的《商品房买卖合同》项下的购房款的50%计算，借款本金将抵作上诉《商品房买卖合同》项下的购房款。如乙方在借款到期之日仍未足额归还甲方借款，未归还的借款本金将抵作购房款，商品房售价按当时签订的《商品房买卖合同》项下的购房款的50%计算，乙方须在二天内开具商品房销售发票给甲方办理房产过户手续。逾期未归还本金的，从逾期之日起办妥房产过户手续期间，每日按本金额的0.5‰计收罚息。本合同与《借款合同》具有同等的法律效力，《商品房买卖合同》作为独立的合同。

以上文件约定具有两个特点：两份文件基本上同时签订，并且在补充合同当中约定以特定的房产作为借款合同的抵押担保。针对该种情况，笔者认为应当按照如下原则认定.

第一，债权人的抵押担保物与网签（或者预告登记）的房屋完全一致或者基本一致，即可认定债权类型为民间借贷。如以房抵债的债权人主张履行商品房买卖合同，法院可依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定进行处理，即当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。

第二，如债权人的抵押担保物与网签的房屋基本信息存在不一致的情况，应当核实区分情况认定。（1）如果不一致的原因是因为网签备案时，当时网签备案了一份商品房买卖合同，后又重新备份了一份品房买卖合同，这种情况需要核实进一步，核实当时网签备案的合同与最终备案的合同是否均指向同一套房，同一个人。如果核实之后确认只是商品房买卖合同的编号上有所区别，其实指向的均为同一套房。那么也可以对该债权予以认定，债权的类型认定为民间借贷。如果核实之后发现不仅商品房买卖合同的编号上有所区别，指的也不是同一套房，则需要核实情况，核实是抵押物的调整，还是另行购买商品房。

1.2回购

1.2.1只有回购合同

只有回购合同的情况，回购合同的条款约定：乙方（即债务人——笔者注）未按约定，每月20日前支付回购款的，如逾期30天以内，乙方按回购房屋总价未付部分回购款的日3‰向甲方（即债权人——笔者注）支付违约金；如逾期超过30天，则乙方按照回购房屋总价未付部分回购款总额的30%向甲方支付违约金，并且甲方可以解除本协议，要求乙方继续履行《商品房买卖合同》，已付款项不予归还。如乙方未安按照约定所有回购款项在某年月日日前全部付清的，如逾期30天之内，乙方按回购房屋总价未付部分回购款的日3‰向甲方支付违约金；如逾期超过30天，则乙方按照回购房屋总价未付部分回购款总额的30%向甲方支付违约金，并且甲方可以解除本协议，要求乙方继续履行《商品房买卖合同》，已付款项不予归还。

以上条款可以看出，债务人的真实目的是通过签订商品房买卖合同实现融资目的，双方约定回购实际上属于对借款本息收回的约定。

商品房回购合同当中约定回购款项的支付方式是按月分笔支付的，与借款利息的支付方式相同；商品房回购合同的内容重点关注的是债务人如何支付回购款，而不是何时交付商品房，这显然与一般商品房买卖合同的约定不符，也与商品房买卖的合同目的不符。根据商品房回购合同的约定，其回购条款均符合借款融资的特征，且债权人与债务人之间的真实目的是通过签订商品房买卖合同实现借款融资目的，因此，应当认定为债权人与债务人之间的法律关系为民间借贷法律关系，债权性質为普通债权。

1.2.2兼具补充协议和回购合同的情况

除借款合同、补充合同之外，还有补充协议书、商品房回购合同的情况，债权人与债务人之间签订借款合同、补充合同是双方关系的第一阶段，在第一阶段中，双方以通过签订借款合同、补充合同将意思表示为以签订商品房买卖合同的方式来担保借款的安全，其基础法律关系为民间借贷。随着时间的推移，债权人与债务人还存在补充协议书和商品房回购协议。但在补充协议书和商品房回购协议中，债权人与债务人之间的意思表示发生过变更，应当以补充协议书和商品房回购协议的意思表示为准。根据补充协议书的约定，在借款到期的情况下，债权人与债务人之间对之前的借款本息进行结算，并且重新签订了商品房买卖合同，同时又签订商品房回购合同。因此在第二阶段，根据补充协议书以及商品房回购合同的约定，债权人和债务人之间目的还是通过签订商品房买卖合同实现借款融资目的，仍应当认定法律关系为民间借贷法律关系，债权性质为普通债权。

2破产实务中以房抵债问题的解决思路

笔者在“以房抵债（上）”一文以及本文的前半部分中都是从法律的定位，来分析以房抵债的认定思路和理由，即有证据方面的分析意见，也有适用法律条款和依据。但处理以房抵债问题在破产案件中是一个非常棘手的问题，牵一发而动全身，它已经成为成为破产办理案件办理时间长的一个很重要的因素。在破产案件办理理过程中，在以房抵债的事实清楚，法律性质能够确认的前提下，管理人都希望强硬快速推进，希望由政府强行解决以房抵债的网签备案和预告登记，但政府一般情况下都较为谨慎，办理破产案件的法院也同样有所考虑。因此对以房抵债的问题的处理，并不是证据上分析到位，法律上研究透彻就能够解决，笔者认为在实践中中还是要采取能和解尽量和解，能不诉尽量不诉，能不采取强硬手段就不采取强硬推动的方式。

2.1 方案一

某房地产有限公司因该公司自资金实力不足，在开发某房地产项目过程中管理混乱，对外高额融资，导致资金链断裂，于2015年中旬全面停工。可售房源1200套，工程停建时已经签订预售合同1000套，除500余套属于正常销售外，其余均为借款提供担保或以房抵债。购房户上百次聚众至政府上访，造成巨大的维稳压力及影响。本案情况复杂，债权类型囊括了房地产企业所能遇及的各种情况，包括购房者、工程款债权人、金融机构债权人、民间借贷债权人。购房者中又涉及正常购房、以房抵债、以商品房买卖合同作为担保、假按揭等情形；工程款债权人涉及商品房预售资金监管、工程款债权人主体认定等问题。在购房者债权权益保护方面，坚持“生存权益”第一位保障的原则，将不超过一套房、住宅性购房、不属于以房抵债或担保的消费性购房者的债权，确定为最优先保护的群体，并赋予其选择权，可根据自身情况选择退款或是继续交房。对以房抵债或以商品房买卖合同作为担保的情形，考虑到房产公司进入破产清算无法继续建设交房的事实，严格按照基础的借款、担保、工程款等法律关系审查认定。民间借贷债权审查方面，在公安机关前期调查的基础上，确定无论是否被纳入刑事非吸案件、无论是否个人名义借款（资金投入公司）、无论是否进行以房抵债，均按照“损失额”标准审查认定债权，这是公安机关和管理人综合平衡认定结果，带有一定的强制推动的形式，要达到这种效果，需要启动府院联动的机制。

2.2方案二

在破产案件中，以房抵债的债权金额，占普通债权组较大的份额，涉及房产数量大。对于强行推动认定为普通债权的结果，网签债权人并不认可，他们有两种方式主张权力，一种方式是向人民法院提起诉讼，另一种方式对重整计划草案行使否决票。管理人预测网签债权人的意见将影响重整计划草案普通债权组的通过，而且由于普通债权组人数众多，法院强裁的可能性很小。因此，如何解决网签债权问题是一大难题。经过多轮的沟通协商，最终终于双方达成一致，明确以房抵债的债权为普通债权，但由重整方作出让步，在经济上让与一部分利益给以房抵债的债权人，债权人将对重整计划草案的投票表决权整体授予重整方行使的方式，获得网签户的整体授权，同时明确重整计划通过后，网签债权人配合重整方解除网签备案和预抵押登记手续后，重整方将债权总额的约定的款项一次性支付给网签户。以上方案解决了影响重整计划草案通过的不稳定因素，为重整计划草案表决通过创造了条件。

2.3方案三

破产案件往往涉及刑民交叉问题，民间借贷债权审查过程中，很多案件多会出现公安机关也在追究债务人法定代表人或者单位非法吸收公众存款的案件，这种情况会导致管理人的债权认定放缓速度导致以房抵债债权性质处在待定状态。实践经验告诉我们，这种含而不发的的时机是解决以房抵债问题最好的时点，因为以房抵债的处理有多种可能性，可能性之一是全部被认定的普通债权，在破产清算的状态下，普通债权的受偿率低于10%的可能性非常大，因此，如果能使以房抵债的群体在债权尚未认定的前提下，与管理人或者重整意向人达成一致意见，收购以房抵债的债权，这样就能很顺利的解决这个群体的问题，网签备案和预告登记的问题也就随之解决。但这种方式涉及到两个法律问题，第一是对以房抵债款项性质的模糊化，在没有认定债权性质之前，就按照可行性实操的情况加以操作，虽然在实务中可行，但法律上是否会存在问题，实务中管理人为了推进案件的办理，对该问题采取变通方式处理完全是可能的，但与法院的思路是否完全吻合，必须进行论证。第二是付款的对价和支付时间的确定需要商议，以房抵债的债权人为了能够尽快的收回款项，他们让步但与付款时间联系在一起。这批债权人有很多都是专业放高利贷的债权人，因此只要确保债权人的底线，能够本金收回大部分就能够谈成。另外，付款与办理网签的转移也是会联系在一起，实务中通常的做法是先付款后转移，但这并不是唯一的方式，既然是商议就所有的内容都可以商谈，只要有利于双方问题的解决。