农地三权分置的实现路径

黄淑涵

（武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072）

一、问题的提出

伴随着中国现代化进程的推进，农村经济所面临的状况发生了巨大变化，改革开放初期所探索出来的以家庭经营为基础的小农生产模式已经无法适应当代农业现代化、规模化、集约化的发展需求。应农地制度改革的现实需求，党的十八届三中全会指出：鼓励承包经营权在公开市场上向从事农业生产经营的专业大户、农业企业流转。2014年11月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》。该份政策文本明确提出对农用地制度进行改造，实行所有权—承包权—经营权分置的权利体系。由此，三权分置在国家政策层面被正式确认。然而，在国家政策上升为法律规则的过程中，又该如何进行制度构建？尽管理论界对此提供了解释方案，但大部分未能够把握住三权分置之精神。在民法典编纂之际，对此问题，亟须在理论层面予以澄清，以便为立法提供明确指引。

二、三权分置政策的推行基础

1. 现实原因

20世纪改革开放初期，为了克服农地公有公用所导致的生产效率低下问题，发端于小岗村的家庭联产承包责任制解决了广大农村地区所面临的温饱问题，家庭联产承包责任制赋予了农户对于农地的使用权，使得农地权利结构转变为集体所有权——农户承包经营权。近40年的实践证明，两权分离的权利结构紧紧围绕物的利用为中心而设计出了符合中国国情的土地制度。

不过，随着经济的快速发展，现有农地制度已无法适应新的经济发展形势。首先，伴随城镇化进程的快速推进，越来越多的农民选择进入城市寻求谋生之路。虽然，这一部分农民对于农地仍然享有承包权，但他们并没有实际经营农地，这一部分农地要么通过出租等方式流转至其他主体经营，要么被抛荒。由此，在我国农村地区，已经形成了事实上的承包权与经营权相分离的结构。其次，对于农民而言，随着国家逐步在农村推行社会保障制度，农地所能够发挥的社会保障功能也变得有限，限制农地的流转不具有充分正当性。再次，两权分离的权利结构固然能够调动农民的生产积极性，但从国家农业现代化角度观察，农户通过承包合同取得一定数量的土地承包经营权，数量的确定基数为农户人口数，这使得农业生产只能以户为单位而在小规模范围内展开。同时，基于土地承包经营的社会保障功能，立法者否认了农户自由转让土地承包经营权的权利。因此，现行农业生产模式类似于中国历史中曾经出现的小农经济，无法有力地推动农业的市场化、商品化、现代化进程。

在社会生产形势已经发生巨大改变的背景下，现行农地制度已无法适应农业现代化生产发展需要，有必要对农地权利结构进行改造，使其更符合生产力发展需要。在制度设计层面，农地集体所有制显然是不可逾越的底线，因为一旦改变将根本性地动摇我国的公有制经济体制。在经济学家的推动下，三权分置政策成了国家推动农地制度改革的方向。按照三权分置，集体土地所有权的地位并未受到动摇，而农户所享有的土地承包经营权被一分为二：分别是承包权与经营权。三权分置的经济学理论基础为权能分离理论，按照这一理论，产权是由各项产权束所组成的。具体而言，所有权中的产权束包括占有、使用、收益、处分，而各项产权束是可以从该项产权中单独分离而成为一项独立权利的。由此，对于土地承包经营权，可将其中的使用权能再次分离出来而形成经营权。农户在保留承包权的同时，可将经营权让渡至其他从事农业生产的大户，由此形成农地经营的规模效应。此外，三权分置的制度优势更表现在：能够兼顾农地利用制度的公平价值与效率价值。因为农户能够将土地经营权分离出去的同时，仍然享有土地承包权，只要土地经营权期限届满，农户即可恢复对于农地的完整权利。相反，在两权分离的制度设立下，农户转让土地承包经营权之后将会完全丧失对于农地的权利［1］。

2. 历史经验的借鉴

尽管官方政策文本并未提及我国历史上曾经出现的类似于三权分置制度的农地权利结构，但是通过众多学者的分析考证发现，中国古代存在与如今三权分置相似的农地权利构造。对于法律规则的设计而言，如果能够寻求到历史经验的支撑，无疑对于制度的建构具有很强的指引作用。

在中国明清时期，出现了一田多主的权利分化现象，一块土地可被分割为上下两层，分别为田底与田面。田底与田面归属于田底主与田面主等不同的主体，田底主所享有的权利主要有：部分收益权能（大租）、对田底进行处分的权利。田面主的权利与此类似，表现为：部分收益权能（小租）和处分田面的权利。在此，较为核心的问题是，同一块土地所产生的收益应如何在当事人之间进行分配？国家可通过税收获得土地部分产出收益，田底主获得的收益为大租减去税收后的剩余部分，田面主则获得小租减去大租后的收益，而普通的佃户只能收取土地总产出减去小租之后的剩余部分。如果将田底与田面进行比较，则会发现田底、田面分别与三权分置中的承包权与经营权具有高度相似性：田面权人与经营权人对于农地均不享有所有权［2］，而承包权则实质上是本集体经济组织成员承包集体土地的资格，其类似于田底权人的权利。历史上曾经出现的一田二主现象对今日的三权分置制度改革无疑具有很强的参考意义，也在某种程度上印证了实行三权分置制度的可行性。

三、三权分置构造的现有路径

无论是两权分离还是三权分置，集体经济组织对于集体土地的所有权并未发生任何改变，因此笔者在此部分仅就三权分置后的承包权、经营权的性质进行说明。

1. 双重用益物权说

此种理论主张，承包权与经营权均为用益物权。首先，从承包权的内容观察，承包权指的是农户对于农地享有占有、使用、收益的权利，其派生于集体土地所有权。根据限定物权的产生逻辑，承包权为用益物权，是一类财产权。对于经营权法律性质的界定，从现行实证法观察，应当根据不同流转方式区分所设定的经营权的法律属性，实践中存在通过租赁合同而设立的债权性的经营权、入股而形成的经营权。但是，为了响应三权分置政策的改革需要，未来立法应明确规定经营权为物权。相较于债权性的经营权而言，物权性的经营权不受租赁合同最长期限20年的限制，更能够满足经营权人对于农地长期利用的需求［3］。其次，债权具有相对性，而物权具有绝对性。物权人可以对抗包括承包权人在内的其他不特定主体，将经营权界定为债权不利于保护经营权人对于农地利用的稳定预期。再次，如果认为经营权人所取得的权利仅仅是一类债权，经营权人可能会追求对于土地利用的短期效益，以至于对农地形成掠夺性开发的局面［4］。最后，在具体规则设计上，可认为经营权这一用益物权派生于农户承包权。由于经营权产生于承包权而非土地所有权，此时并不存在一物之上设立多个用益物权的问题，自比较法视角观察，德国等国承认在权利之上设立用益权，这一做法值得我国参考借鉴［5］。

2. 承包权物权说+经营权债权说

按照此种观点，承包权等同于两权分离之下的土地承包经营权，其性质为用益物权，而经营权则仅为一类债权。其理由主要为：其一，依据一物一权原则，同一物上不得存在两项性质相冲突的物权。如果将承包权与经营权都界定为用益物权，有违一物一权原则［6］。其二，认为以土地承包经营权作为客体而设立经营权这一用益物权的观点也并不成立。即便域外立法例允许权利可以作为用益物权的客体，但是，权利用益物权的适用范围相当有限，其目的在于为特定群体的养老及生活而设定，权利用益物权也不具有自由处分性。这显然不同于三权分置所要构造出的经营权，因为创设出经营权的目的就是要加快农地流转进程，进而促进规模化经营［7］。其三，经营权并非只有物权化才能保障经营权人的权利，如果将经营权界定为一类债权性质的权利，但在立法层面赋予其登记能力，登记后的经营权同样可以对抗第三人，也能够对经营权人的利益提供充分的保护。而且，将经营权界定为债权，可涵盖所有的农地流转关系。相反，如果立法承认经营权为一类用益物权，就必须区分债权性质的经营权与物权性质的经营权，此种区分并不必要［8］。最后，还有学者从比较法的视角来解读经营权的债权性质。在德国法中，用益权不具有可处分性，但是用益权的行使却具有可转让性质。而在我国法律中，土地承包经营权是不能自由转让的，但现行法却允许土地承包经营权债权性的流转。例如，农户可以将土地承包经营权出租给本集体经济组织之外的其他主体，如果对比德国等国立法制度设计，可认定经营权只是作为用益物权的行使，本质上是一类债权［9］。此外，由于土地承包经营权人只是为其他主体创设了债权性质的经营权，故此，农户所享有的承包权仍然为用益物权［10］。

3. 承包权成员权说+经营权用益物权说

承包权之所以为一类成员权，其原因在于：第一，承包权是指承包土地的一种资格，此种资格的发生以承包人具有本集体经济组织成员身份为前提条件。具体而言，承包权来源于集体经济组织成员权中的利益分配请求权，由于承包权的身份属性，其处分权能要受到限制，无法被自由转让至村集体经济组织之外的主体所享有［11］。正是因为如此，承包权外在于土地承包经营权，承包权的取得并非是土地承包经营权分离出承包权与经营权的结果［12］。第二，从现行法观察，《中华人民共和国农村土地承包法》第5条已明确了承包权的含义：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。”这说明农户所享有的承包权并不是一项附属于土地承包经营权的权利，而是一项与集体经济组织成员身份有关的权利［13］。第三，既然承包权是一类成员权，那么，将经营权解释为用益物权便不存在违反一物一权原则的理论障碍。经营权设定于集体土地之上，其权利内容表现为经营权人对农地的占有、使用、收益。不过，有观点指出，更准确地讲，并非所有的经营权均具有用益物权的性质，因为经营权流转方式的差异决定了经营权性质的不同。例如，当事人之间仅仅达成了一项经营权租赁合意时，此时尽管租赁权人也仍享有经营权，但这一经营权只具有债权性［14］。笔者认为，此种区分并无意义。显然，当事人之间仅存在设定债权的合意时，债权人对土地仅享有使用的债权，此时不宜将债权性的使用权界定为经营权。

四、农地制度改革的合理方案建构

综合考察理论界对于三权分置实现路径的研究，“承包权成员权说+经营权用益物权说”更宜作为三权分置的立法表达。其他几种方案之间可能存在共性之处。例如，“双重用益物权说”以及“承包权物权说+经营权债权说”的共同特点是均认为承包权应被界定为用益物权。而且，对于承包权的定性直接影响着经营权法律属性的解读。笔者在此以承包权的性质为中心论述其他方案的不合理之处，并在此基础之上提出本文的制度设计方案。

1. 承包权用益物权说的理论困境

首先，如果将承包权界定为用益物权，所面临的问题是：如何解释经营权的法律属性。纵观现有的解释方案，经营权要么被认定为用益物权，要么被解读为债权。但在经营权被定性为用益物权的情形下，如果认为经营权同样派生于集体土地所有权，则不得不面对一物一权原则的拷问。虽然，理论界提出了其他方案，较为流行的一项选择是承认在权利之上可设定用益物权，其主要理由是比较法上承认权利用益权。且不谈权利用益物权是否只能在为特定群体养老及生活需要时才能设定，在权利之上设定用益物权同样存在人为地将法律关系复杂化的倾向。如果承认可在权利之上设定用益物权，随之而来的问题是：经营权之上可被设定多重的经营权，甚至导致土地食利阶层专门利用这一制度漏洞来从事谋利活动，这有可能背离农地农用的根本底线。如果考虑到上述问题的存在而将经营权明确规定为债权，三权分置所欲达到的价值目标又可能无法实现。因为在两权分离的规则设计下，农村集体经济组织之外从事农业生产的主体也能够通过租赁等方式获得农地的使用权，这也无异于架空了农地三权分置的政策选择。

其次，承包权用益物权说无法合理地解释集体经济组织成员取得土地承包经营权的依据。自表面看来，农户通过与发包方订立承包合同而取得土地承包经营权，这属于基于法律行为的物权变动，农户取得土地承包经营权建立在当事人之间法律行为基础之上。即便这样的解释是成立的，但却仍然无法回答为什么只有本集体经济组织成员才可以与发包方签订承包合同取得土地承包经营权这一问题。

综上所述，现行将承包权定性为用益物权的观点均无法成立。

2. 承包权成员权说的证成

第一，采取成员权说，符合我国农村土地集体所有的制度安排，是对集体所有权的具体落实。对于成员权与集体所有权之间的关系，有学者在论及土地承包经营权的性质时已有所涉及。笔者认为，我国民法学界以用益物权来解释土地承包经营权并不科学。其一，传统的用益物权是两个完全不相关的主体之间的物权利用关系。换言之，用益物权人与所有权人之间只是通过设立用益物权的法律行为而产生了利用物的关系。除此之外，二者并不发生任何关联，但这一结论却无法适用于我国的土地承包经营权中。事实上，只有先存在多个作为用益物权人的农户时，才可能形成集体经济组织这一集体土地所有权人。从某种意义上而言，农户所享有的土地承包经营权是一类自物权而非他物权，不能以传统民法理论中的用益物权来解释土地承包经营权。其二，自集体土地所有权的产生历史观察，农户或个人对于农地的所有权产生在先，只是经过社会主义公有化后，私人所有权才转变为集体所有权。因此，农户对于农地的使用不仅具有交易层面的正当性，更具有政治正当性，传统的用益物权无法更为有力地保障农民对于土地的权益［15］。尽管上述论断直接针对的是土地承包经营权，但是，其本质上反映的是农村集体经济组织成员与集体之间的关系，而这一关系并不因讨论对象是两权分离还是三权分置而发生改变。集体土地所有权来源于农民个体所有权，集体土地所有权的实现本质上是个体农户权利实现的过程。就此意义上而言，承包权反映的是集体土地所有权，而具体到个体农户，集体土地所有权的实现依赖于成员权的实现。因此，将承包权解读为成员权符合我国农村集体土地制度。

第二，成员权说符合现行农地三权分置政策。国家政策文件强调承包权不具有可转让性，例如，2016年中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》指出：“农村集体土地由作为本集体经济组织成员的农民家庭承包，不论经营权如何流转，集体土地承包权都属于农民家庭。”如果将承包权理解为用益物权，而用益物权是一类财产权，其处分权能不应受到限制。可见，将承包权定位为用益物权的观点同现行政策并不相符，而如果将承包权解释为以集体经济组织成员身份为基础的成员权，显然这一权利是不能自由转让的。正如学者所言：“土地承包权和经营权分离的根源是农村集体组织成员身份不能随同土地流转。”［16］因此，以成员权说解释承包权与现行政策文件是相一致的。

第三，成员权固然是与集体经济组织成员身份相联系的一项权利，但这并不妨碍成员权可为集体经济组织成员带来财产权益，不能仅仅因为这一点而认定土地承包权是一项具有纯粹财产权属性的用益物权。例如，在公司法中，股东所享有的股权为一项成员权，其股东基于其所享有的成员权能够行使利润分配请求权。可见，成员权是一类兼具财产利益及人身利益双重属性的混合型权利［17］。由此，将承包权界定为成员权，既可以涵括集体经济组织成员基于身份关系所产生的请求承包土地的资格，又能够将农户所享有的财产收益权容纳进这一概念之中。

3. 农地三权分置的立法表达

建立在上文结论基础之上，农地三权分置应被解读为：集体拥有土地所有权，农户享有成员权性质的承包权，经营权人则拥有经营权。承包权虽然是一类成员权，但承包权是集体所有权的体现，民法典“物权编”应在集体所有权中对农户承包权作出明确规定［18］，成员权的确定以集体经济组织成员身份为标准。尽管我国正在推行户籍制度改革，以取消农业户口与非农业户口的区分，但笔者认为，对于集体经济组织成员的认定，仍应以户籍为标准。其一，以户籍作为成员认定标准简易可行；其二，取消农业户口与非农业户口的区分并不代表对于集体成员资格的剥夺。此外，“物权编”还应该强调农户承包权的不可转让性。

经营权为用益物权，且经营权流转范围不限于集体经济组织内部，“物权编”应明确经营权的设立以登记为要件。在经营权的处分问题上，当经营权人自农户处获得经营权之后，不应赋予经营权人自由转让经营权的权利。其理由在于，设定经营权的目的在于从事农业生产，允许自由转让经营权有悖于这一立法目的。

五、结论

新时代背景下，两权分离的农地权利结构已无法适应农业现代化发展之需求。三权分置政策的出台，对于构建中国农地权利制度具有重大意义，但政策文本转变为科学的立法表达，则需要理论界对承包权、经营权提出合理的构建方案。而以承包权为成员权，经营权为用益物权作为制度构建基点，能更为有效地推动农地制度改革。