试析WTO《补贴与反补贴措施协定》中的严重侵害实体规则

欧福永，罗文正

(1.湖南师范大学法学院，湖南 长沙 410081；2.衡阳师范学院，湖南 衡阳 421008)

WTO《补贴与反补贴措施协定》(简称SCM协定)第5条将“严重侵害(serious prejudice)[注]对于“serious prejudice”一词的中文翻译，学者并不统一。有的译为“严重妨碍”，如王海峰作者在《WTO法律规则与非关税壁垒约束机制》一书中就称之为“严重妨碍”(上海财经大学出版社,2000年版，第68页)。有的译为“严重影响”，如朱榄叶撰写的《世界贸易组织国际贸易纠纷案例评析》一书中则称之为“严重影响”(法律出版社，2000年版，第298页)。有的译为“严重损害”，如赵维田教授在《世贸组织(WTO)的法律制度》一书中将其称为“严重损害”(吉林人民出版社，2000年版，第318页)。有的译为“严重歧视”，如盛建明在《世贸组织1994年〈补贴与反补贴协议〉下补贴与损害之辨析》一文中，将它称之为“严重歧视”(参见《国际贸易问题》2000年第12期第38-41页)。另一成员的利益”作为不利影响的情形予以规定，并在第6条对严重侵害规则做出了创新性的发展，但是遗憾的是它仍然没能给“严重侵害”下一个定义。实际上，不属于SCM协定第5条第1款和第2款规定的两种情形以外的其他任何不利影响都有被认定为第5条第3款所规定的“严重侵害”的可能。因此，“严重侵害”规则是SCM协定中一个极为重要而又非常宽泛的规则，对其解释也面临着诸多的难题。

学界对此问题也有关注，主要表现为两个方面：一是在整体上研究补贴与反补贴制度时涉及到严重侵害规则。如有的学者从补贴与损害的概念辨析入手，分析SCM协定规定的严重侵害认定的方法[注]盛建明.世贸组织1994年《补贴与反补贴协议》下补贴与损害之辨析[J].国际贸易问题,2000,(12).；也有学者在对WTO框架下补贴与反补贴制度进行整体研究时涉及到严重侵害规则，并指出SCM协定第6条第3款是严重侵害规则的灵魂[注]单一.WTO框架下补贴与反补贴法律制度与实务[M].北京：法律出版社，2009.；还有的学者在研究GATT/WTO体制下补贴界定问题时涉及到严重侵害规则，研究了严重侵害的确认规则[注]刘琳. GATT/WTO体制下补贴界定问题研究[D].长沙：湖南师范大学，2014.。二是专题研究严重侵害规则。如有的研究了WTO关于严重侵害规则裁判的案件对于农业补贴的影响[注]Jason G. Buhi. Serious Prejudice:The Decline and Fall of Agricultural Subsidies after the World Trade Organization’s Upland Cotton Decision，Penn State International Law Review，2005,(1).，也有的以WTO相关案例为中心研究了搜集严重侵害信息的程序规则[注]王永杰.WTO《补贴协议》中关于搜集严重侵害信息程序之探析——以三个相关经典案例为中心[J].华东师范大学学报(哲学社会科学版),2012,(2).，还有的论证了SCM协定中严重侵害的认定[注]伍丹文. 论SCM协定中严重侵害的认定[D].长沙：湖南师范大学,2012.和严重侵害的释义及其适用[注]左思.论补贴与反补贴措施协定中严重侵害的释义及其适用[D].北京：北京理工大学,2015.。由于上述成果对SCM协定中严重侵害实体规则的研究还不够全面深入，本文拟从SCM协定的文本分析入手，结合WTO争端解决的最新实践，梳理“严重侵害”实体规则的核心条款及其含义。

一、SCM协定有关“严重侵害”实体规则的文本解读

将“严重侵害”规则纳入多边贸易体制之中并不是一件新鲜事。早在GATT1947第16条第1款中就规定有“严重侵害”规则，但是该条款并没有对严重侵害做出明确的定义。在东京回合谈判中，各缔约方在总结实践经验的基础上在《反补贴守则》第8条第4款中规定了构成严重侵害的三种情形，但是仍然没有明确规定判定严重侵害的标准。乌拉圭回合谈判所达成的SCM协定从实体规则和程序规则两个方面对“严重侵害”规则做出创新性发展。就“严重侵害”的实体规则而言，在完善《反补贴守则》中既有的严重侵害实体规则的基础上，新增了严重侵害推定规则和严重侵害例外规则，集中规定在SCM协定的第5条和第6条中。

(一)“严重侵害”作为不利影响的结果要件之一

依据SCM协定第5条第3款的规定，如果一成员方采取的措施构成了对另一成员方利益的“严重侵害”，则可认为该措施构成了SCM协定第5条所规定的“不利影响”。遗憾的是，SCM协定第5条并没有为“严重侵害”给出定义，而只是以注释的方式明确了此处的“严重侵害”与GATT1994第16条第1款中的“严重侵害”意义相同[注]SCM协定注释13：“本协定使用的“严重侵害另一成员利益”的措辞与GATT 1994第16条第1款使用的意义相同，且包括严重侵害的威胁。”。

由此可知，SCM协定第5条第3款仅仅是将“严重侵害”作为认定可诉补贴不利影响的结果要件加以规定，并将其涵盖范围扩展到严重侵害和严重侵害的威胁。除此之外并没能为我们认清“严重侵害”规则提供更为具体的指引。

(二)严重侵害推定规则

协定第6条第1款规定的严重侵害推定规则属于SCM协定在严重侵害实体规则上的创造性发展，其内容包括四个要点[注]SCM协定第6条第1款“在下列情况下，应视为存在第5条(C)款意义上的严重侵害：(a)对一产品从价补贴的总额超过5%；(b)用以弥补一产业承受的经营亏损的补贴；(c)用以弥补一企业承受的经营亏损的补贴，但仅为制定长期解决办法提供时间和避免严重社会问题而给予该企业的非经常性的和不能对该企业重复的一次性措施除外；(d)直接债务免除，即免除政府持有的债务，及用以偿债的赠款。”。也就是说，只要申诉方能证明被申诉方的措施构成了第6条第1款规定的四种情形之一，则可初步认定存在严重侵害，除非被申诉方能证明不存在严重侵害的情形。这就意味着在适用严重侵害推定规则的时候，实行的是举证责任倒置的规则。有学者把这种规则称之为“表面证据测试法”[注]〔14〕盛建明.世贸组织1994年《补贴与反补贴协议》下补贴与损害之辨析[J].国际贸易问题,2000,(12):41.。对这一规则的合理性，在美国陆地棉案(United States — Subsidies on Upland Cotton，DS267)中专家组给出了自己的分析。专家组认为，“根据第6.1条，‘严重侵害’是指与补贴本身的特定类型和特点有关的定性和定量标准。只要补贴具有这种特点或性质，则可以‘认为’存在严重侵害。从SCM协定第5条和第6条所使用的标题可以看出，这些规定的基本法理是关注补贴的不利影响。因此，第6.1条第1款所列性质的补贴被认为具有这种效果。”[注]Panel Report, US—Upland Cotton, WT/DS267/R,para.7.1378.可见，该严重侵害推定规则，着眼于具有不利影响补贴的认定，采取了更有利于申诉方的解释立场，加重了被申诉方的举证责任。

值得一提的是，根据SCM协定第31条的规定，SCM协定第6条第1款是只有5年有效期的临时适用条款，目前已经失效。在多哈回合谈判中，各成员方关于是否恢复该条款分歧较大，难以达成一致。因此，除了在理解SCM协定其他条文时该条款仍有重要意义以外[注]Panel Report, US—Upland Cotton, WT/DS267/R, N.1292.，它已经不再是SCM协定中严重侵害实体规则的一部分。

(三)四种典型的严重侵害情形

SCM协定的第6条第3款列举了四种典型的严重侵害的情形，第6条第4款和第5款分别对第3款(b)项和(c)项进行了补充，上述3个条款共同构成了严重侵害的实体规则的核心。该实体规则从补贴的影响角度规定了一成员方采取的补贴措施造成了什么样的结果，才能被认定为严重侵害。因此，又被称为“结果测试标准”〔14〕。该实体规则从四个方面规定了“补贴的影响”(the effect of the subsidy)的具体结果，由此发展出了严重侵害认定的实体规则和具体判断标准。

第一，取代或阻碍(displace or impede)另一成员同类产品进入提供补贴成员的市场[注]SCM协定第6条第3款(a)项。。该项规定着眼于补贴措施在采取措施的成员方国内市场所造成的不利影响，关注补贴在采取措施的成员方国内市场的消极影响。

第二，在第三国市场(a third country market)中取代或阻碍另一成员同类产品的出口[注]SCM协定第6条第3款(b)项。。该项规定着眼于补贴措施在第三国市场所造成的不利影响，主要是从没有接受补贴的同类产品在第三国市场“相对市场份额”的变化来认定不利影响。在SCM协定第6条第4款中明确列举了“相对市场份额变化”应当考虑的三种情形。同时该款还明确指出，在判断是否存在严重侵害时还应考虑时间问题，即“一段足以证明有关产品明确市场发展趋势的适当代表期”，通常为一年。

第三，与同一市场中(in the same market)另一成员同类产品的价格相比，补贴产品造成重大(significant)价格削低(price undercutting)，或在同一市场中造成重大价格抑制、价格压低或销售损失(price suppression, price depression or lost sales)[注]SCM协定第6条第3款(c)项和第6条第5款。。该项规定着眼于补贴对于产品价格的不利影响且强调该不利影响应该达到重大的或显著的程度。

第四，世界市场份额增加[注]SCM协定第6条第3款(d)项。。该项规定着眼于补贴措施对“世界市场份额”的不利影响，并明确了该项规定只适用于初级产品或商品。

总之，严重侵害的实体规则都与市场准入有着密切地关联，其中“补贴的影响”、“取代或阻碍”、“相关市场”、“重大”和“价格抑制、价格压低或销售损失”和“世界市场份额”等术语构成该规则的核心，为我们判定是否存在严重侵害提供了具体的标准。在第6条第1款已经失效的情况下，第6条第3款就是判定严重侵害的唯一实体条款，是第6条的“灵魂”。但是，从该款列举的具体情况可以看出，它并未穷尽严重侵害的所有情形。

(四)严重侵害例外规则

根据SCM协定第6条第7款的规定，如果严重侵害是由补贴措施之外的其他情形所造成的，就不能认定存在严重侵害，这就是严重侵害的例外规则。主要有六种情形：申诉方与第三方的禁止与限制、非商业性原因的限制、不可抗力、合谋限制出口、自我限制和管理限制[注]SCM协定第6.7规定，如在有关期限内存在下列任何情况，则不产生第3款下造成严重侵害的取代或阻碍；(a)禁止或限制来自起诉成员同类产品的出口，或禁止或限制起诉成员的产品进入有关第三国市场；(b)对有关产品实行贸易垄断或国营贸易的进口国政府出于非商业原因，决定将来自起诉成员的进口产品改为来自另一个或多个国家进口产品；(c)自然灾害、罢工、运输中断或其他不可抗力影响起诉成员可供出口产品的生产、质量、数量或价格；(d)存在限制来自起诉成员出口的安排；(e)起诉成员自愿减少可供出口的有关产品(特别包括起诉成员中公司自主将该产品的出口重新分配给新的市场的情况)；(f)未能符合进口国的标准或其他管理要求。。可见，第6条第7款的规定是对严重侵害情形的排除，旨在限制申诉方滥用严重侵害规则。

二、SCM协定严重侵害的实体规则的实践

在WTO的争端解决过程中，专家组和上诉机构通过一系列案件对SCM协定严重侵害实体规则进行了诠释，发展了有关严重侵害实体规则的法理。下面我们结合WTO的争端解决的相关案例来梳理该实体规则中关键术语的具体含义。

(一)第6条第3款引言(chapeau)的解读

第6条第3款引言使用了“严重侵害可能产生”(serious prejudice...may arise)的用语。在韩国—影响商用船舶贸易措施案(Korea—Commercial Vessels，DS273)中，争端各方对第6条第3款引言中的“可能”一词展开了辩论。

韩国认为，证明严重侵害需要采用两步走的分析思路来判断是否构成“严重侵害”。韩国指出，存在第6条第3款(a)～(d)项所列举的情形，只是认定严重侵害的必要先决条件，但其本身并不构成严重侵害。相反，韩国认为，严重侵害“是一个单独、独特的概念，它是第6条第3款(a)～(d)项所述情况的结果”[注]〔21〕〔22〕〔23〕Panel Report, Korea—Commercial Vessels, WT/DS273/R, para. 7.572.573.574.575.。要认定存在严重侵害的后果，欧共体必须要证明韩国的补贴措施使欧共体造船工业遭受了重大整体损害。韩国还进一步辩称，由于严重损害“另一成员的利益”的规定，欧共体还必须证明造船工业的经济生存对欧共体的整体利益“至关重要”〔21〕。

欧共体则通过对第6条相关条款的解读指出，该条其实是规定了一种界定严重侵害概念的自成一体的制度，该制度的核心是第6条第3款。因此，欧共体认为“可以”意味着允许，并援引了欧共体食糖案和印尼汽车案中专家组的做法，进而指出，第6条第3款(a)～(d)项本身的情况就构成了严重损害〔22〕。

专家组认为，韩国其实是提出了一个基础性问题，即在考虑是否存在严重侵害时，SCM协定是否规定需要考虑第6条规则以外的其他因素，例如对国内产业的损害，以及(或)该行业对投诉方整体利益的重要性。专家组给出的答案是否定的。专家组回答到，“从协定条文和背景资料来看均不支持韩国的论点。”〔23〕接着，专家组指出“严重侵害”和“损害”是两个独立的概念，两者之间没有关联性。专家组先是援引了SCM协定第5条的规定，指出该条款将“损害”和“严重侵害”分别规定在第(a)和第(c)项的做法，就表明严重侵害并不是韩国认为的一种更为严重的损害,否则第5条中这样的区分就没有必要了[注]〔25〕Panel Report, Korea—Commercial Vessels, WT/DS273/R, para. 7.577.578.。专家组进而强调，严重侵害首先涉及一成员提供的补贴对另一成员某产品贸易利益产生了不利影响。他们认为，第6条第3款的规定已经表明对利益的“不利影响”包括：在界定的市场范围内，某一特定产品的进口或出口量或市场份额损失(取代或阻碍、多于公平市场份额)以及不利价格影响或上述的组合〔25〕。

为了进一步论证自己的观点，专家组审查了SCM协定文本和以前有关严重侵害的解决争端实践以及相关的谈判历史。关于SCM协定文本，专家组审查了第6条第3款引言中提到的第5条c项意义上的严重侵害，并指出这种“交叉援引”有力地证明了第6条第3款(a)～(d)项所列的情形就是第5条c项意义上的严重侵害。接着专家组审查了第6条第3款，即如果本款的引言部分中没有出现“可以”一词，有关的具体规定就意味着第6条第3款(a)～(d)条所列的任何价格或数量效应必然会产生严重侵害，而无需深入审议这一问题。有鉴于此，专家组认为引言部分中的“可以”一词是对第6条其他部分关于根据第6条第3款(a)～(d)项所述价格和(或)数量影响确立严重侵害的一般性参照。

紧接着专家组回顾了关贸总协定时期有关GATT1947第16条第1款中关于“严重侵害”的两个案件：欧共体糖出口(澳大利亚)案[注]EC—Sugar Exports (Australia)，L/4833，BISD 26S/290.和欧共体糖出口(巴西)案[注]EC—Sugar Exports (Brazil)，L/4833，BISD 26S/290.专家组报告。并指出，很明显，在这两个案件中，专家组对严重侵害作出了肯定裁定是基于他们认为严重侵害的实质是补贴对相关产品的市场和贸易造成的影响，而不是简单地将这些影响看作是为得到一个单独而明确的严重侵害概念的基石。专家组也回顾了WTO时期的印尼汽车案和美国陆地棉案，也得出了类似的结论[注]Panel Report, Indonesia—Autos, WT/DS64/R, para. 14.207，14.238，14.255，14.256. Panel Report, US—Upland Cotton, WT/DS267/R, para. 7.1390.。

最后专家组考查了该条规定的谈判历史。专家组认为，SCM协定第6条第3款引言部分中的“严重侵害”一词明显是直接来自于东京回合《反补贴守则》第8条第3款和第8条第4款。特别是，这一短语出现在SCM协定第6条第3款谈判案文的所有版本的引言部分(即所谓的“卡特兰”案文、MTN/GIG/NG10/W/38和修订案文)。因此，专家组否认了这个从《反补贴守则》中直接转换的短语具有一个全新的含义。

在美国陆地棉(根据21.5条-巴西)案中，专家组再次重申了上述观点，“严重侵害”这一短语必须解释为“第6条第3款(a)～(d)项所列情况本身就构成严重损害”[注]Panel Report, US—Upland Cotton, WT/DS267/RW，para. 10.255.。

总之，无论从SCM协定文本的规定及其上下文，还是从GATT/WTO的争端解决实践以及谈判的历史来看，第6条第3款所规定的严重侵害的实体规则关注的是补贴措施所造成的不利影响，只要存在该条款所规定的四种情形之一就可认定存在严重侵害。

(二)补贴的影响规则

“补贴的影响”(the effect of the subsidy)是在第6条第3款(a)～(d)项都出现的术语。WTO争端解决机构通过了一系列的案件对该术语的内涵进行了界定，发展出了一系列判定“补贴影响”的具体标准。

1.关注补贴措施对另一成员利益的影响

在印尼汽车案(Indonesia—Autos,DS54/DS55/DS59/DS64)中，印尼主张其1996年6月汽车计划提供的补贴措施已经终止，因此，专家组不应当再审查该计划中补贴措施是否构成严重侵害[注]Panel Report, Indonesia—Autos, WT/DS64/R, para. 14.205.。专家组驳斥了印尼的观点。专家组指出，在本案中，印尼根据单一的国产车计划提供了各种不同的补贴措施，在分析是否存在严重侵害时，分别对待每个补贴措施是没有意义的。相反，专家组必须评估“补贴对另一位成员利益的影响”，以确定是否存在严重侵害，而不是“补贴计划”的影响。换言之，专家组在进行严重侵害分析时，应当把同一补贴计划下的不同补贴措施作为整体加以考虑，关注补贴对另一成员方利益的影响，而不论补贴措施是否过期。

2.考虑补贴的影响时对补贴数额是否需要量化

在美国陆地棉案中，专家组指出，为得出以价格为条件的补贴造成的影响是SCM协定第6条第3款(c)项意义下的重大价格抑制的结论，没有必要准确地计算争议的补贴数额。对此美国提出了上诉。上诉机构指出，第6条第3款(c)项原文并没有明确规定专家组必须确定被控补贴的数额，尽管专家组在评估“补贴造成的影响是否为重大价格抑制”且最终造成严重侵害时，有必要考虑补贴对价格的影响[注]Appellate Body Report, US—Upland Cotton, WT/DS267/ABR, paras. 461.。也就是说，尽管专家组在分析补贴产生的影响是否为重大价格抑制时，应该注意到被诉补贴的数额以及它与相关市场上产品价格的关系，但是，就第6条第3款(c)项而言，它并没有要求专家组在每个案件中精确量化那些有益于争议产品的补贴的数额，精确且确定的补贴量化并不是必需的。

同样，在美国大型民用飞机案(第二次申诉)中，上诉机构回顾说，虽然补贴的数额很重要，但精确的量化并不是严重侵害分析不可或缺的一部分[注]〔33〕Appellate Body Report, US—Large Civil Aircraft (2nd complaint), WT/DS353/ABR, para. 1006.。上诉机构补充说：“补贴的绝对值或数额可能与补贴可能造成的不利影响不直接对应。规模相对较小的补贴可能在特定情况或市场产生重大影响。”〔33〕

由此可知，在考虑“补贴的影响”时，WTO的裁判机构关注的是补贴措施的不利影响，即使特定情形下为完成对所提交事项的客观评估而需要分析补贴的数额，对补贴数额的量化也并非专家组的法定义务。

3.因果关系规则

补贴与不利影响的因果关系是“补贴的影响”规则必然要涉及的问题。SCM协定虽然对因果关系分析提出了要求，但是没有规定明确的标准和方法。在韩国—影响商用船舶贸易措施案中专家组就明确指出，不要希望用一种方法就能完成所有的因果关系分析。每个案例都有自身特点，因此，因果关系分析必须是逐案分析，以适应每一个争端中所呈现的具体情况[注]Panel Report, Korea—Commercial Vessels, WT/DS273/R, para. 7.619.。

(1)因果关系的真正和实质联系规则

WTO上诉机构一再指出，为了满足第5条(c)项和第6条第3款规定的因果关系要求，必须证明补贴与指称的市场现象之间存在着“真正和实质性的因果关系”。在欧共体和某些成员国-大型民用飞机案中，上诉机构确认，“真实和实质因果关系”标准适用于第6条第3款规定的所有形式的严重侵害[注]Appellate Body Report, EC and certain member States—Large Civil Aircraft, WT/DS316/ABR, para. 1232.。在美国-大型民用飞机(第二次申诉)案中，上诉机构将这一标准归纳如下：“补贴必须以‘真正的’和‘实质性’的方式，对出现第6条第3款所列举的一种或多种影响或市场现象做出贡献。”[注]Appellate Body Report, US—Large Civil Aircraft (2nd complaint), WT/DS353/ABR, para. 913.

(2)“若不是”(but...for)规则

该规则是在韩国—影响商用船舶贸易措施案中，专家组在分析第6条第3款(c)项中价格抑制或价格压低的因果关系时解释出来的。该案的专家组认为，由该条款可以推导出“若不是”规则，即如果没有补贴，则价格如何。故得出的结论是“观察一种反事实的情况，即试图确定价格本来会是什么。在我们看来，没有补贴是回答这个问题最合乎逻辑和最直截了当的方式。就补贴与价格之间的肯定联系而言，要回答的问题是，在所谓的价格下降情况下，如果没有补贴，船舶的价格是否会下降，或者下降幅度会低于实际情况。至于价格抑制，要回答的问题是，在没有补贴的情况下，船舶价格是否会上涨，或者会比实际情况增加更多。”[注]Panel Report, Korea—Commercial Vessels, WT/DS273/R, para. 7.615.

(三)“取代或阻碍”规则

“取代或阻碍”是在第6条第3款(a)项和(b)项中都出现的术语，是认定存在严重侵害的重要表现形式。

在印尼汽车案中专家组探讨了“取代”和“阻碍”这两个术语的含义，认为取代涉及销售量下降的情况，而阻碍涉及本来会发生的销售受到阻碍的情况。”[注]Panel Report, Indonesia—Autos, WT/DS64/R, para. 14.218.

上诉机构在欧共体和某些成员国-大型民用飞机案中，进一步分析了“取代”和“阻碍”的含义。上诉机构指出，在他们看来“取代”一词是指，补贴产品与申诉方的同类产品之间存在替代效应。这意味着，根据第6条第3款(a)项，如果补贴的效果是由补贴成员的补贴产品在补贴成员的市场上替代申诉方的同类产品；或者在(b)项下，如果在第三国市场上以补贴产品的出口取代申诉方的同类产品的出口，就会出现“取代”。[注]〔40〕Appellate Body Report, EC and certain member States—Large Civil Aircraft, WT/DS316/ABR, paras. 1160.1161.

为了更好的理解“取代”的含义，上诉机构接下来对“阻碍”的含义进行了解释。上诉机构指出，适用“阻碍”的情况比“取代”一词更为广泛，它的含义可以从两个方面进行理解。第一，它指的是，如果没有补贴产品的“阻碍”，投诉成员的同类产品的出口或进口就会扩大。第二，它还可以指这样一种情况，即申诉方的同类产品的出口或进口根本没有实现，因为生产受到补贴产品的阻碍〔40〕。

由此可知，取代和阻碍是严重侵害的表现形式，两者之间侧重各不相同。“取代”强调的是申诉方出口同类产品的市场份额至少有一部分必须已被补贴产品所取代。而“阻碍”指的是如果不受到补贴产品的阻碍或由于补贴产品阻碍生产而无法实现类似产品的进出口，申诉方的同类产品的进出口就会扩大得更多的情况。

(四)相关市场规则

“市场”(Market)是第6条第3款的另一个重要术语，该条款“依据不同的市场效果和相关市场的不同”[注]刘琳. GATT/WTO体制下补贴界定问题研究[D].长沙：湖南师范大学，2014：129.而规定了严重侵害的四种情况。在第6条第3款中使用的与市场相关的术语主要有：提供补贴成员的市场(a项)、第三国市场(b项)、同一市场(c项)和世界市场(d项)。可见，就相关市场的具体范围而言，第6条第3款的每一项都有自己的界定。

1.“市场”的含义

在美国陆地棉案中，专家组对“市场”的一般含义进行了分析，指出市场的一般含义至少有三个：“有商品或服务需求的地方”、“商品或服务需求的地理区域”、“由供求力量影响价格的买卖双方聚集的经济活动领域。”[注]Appellate Body Report, US—Upland Cotton, WT/DS267/ABR, paras. 404; Panel Report, US—Upland Cotton, WT/DS267/R, para. 7.1236.专家组进一步指出，“一个市场受地理环境限定的程度取决于产品本身及其跨距离交易的能力。”[注]Panel Report, US—Upland Cotton, WT/DS267/R,para. 7.1237.

上诉机构进一步指出，市场一词的一般含义本身并不对构成任何特定市场的“地理区域”施加任何限制。它也不表示某一特定产品不可能存在“世界市场”[注]Appellate Body Report, US—Upland Cotton,WT/DS267/AB/R, para. 405.。

2.提供补贴的成员市场和第三国市场

第6条第3款(a)项和(b)项所指的市场都是指特定的国内市场。在美国大型民用飞机(第二次申诉)案中，上诉机构指出，根据SCM协定第6条第3款(a)项和(b)项，“市场”是在某一特定地理区域内彼此实际或潜在竞争的一组产品所属市场[注]Appellate Body Report, US—Large Civil Aircraft (2nd complaint), WT/DS353/ABR, para. 1076.。在欧共体和某些成员国大型民用飞机案中，上诉机构表示，需要评估市场上产品之间的竞争关系，以确定“一种产品是否在多大程度上可以取代另一种产品”[注]Appellate Body Report, EC and certain member States—Large Civil Aircraft, WT/DS316/ABR, para. 1119.。在美国大型民用飞机案(第二次申诉)中上诉机构补充说，与第6条第3款(a)项中“市场”的定义不同，根据第6条第3款(b)项对取代或阻碍的认定仅限于有关第三国的领土[注]Appellate Body Report, US—Large Civil Aircraft (2nd complaint), WT/DS353/ABR, para. 1076.。

3.同一市场

对于同一市场如何界定是WTO争端解决中的一个难题，多个案件中专家组和上诉机构都对该术语展开了讨论。在美国陆地棉案中，巴西和美国对同一市场的理解就发生了争议。巴西认为，同一市场应当包括世界市场，而美国的观点则恰恰相反。上诉机构指出，如果市场中的产品相互之间的关系是一种现实的或者潜在的竞争关系，就可以认定这些产品是处于同一市场的。因此，上诉机构得出结论，依据案件事实，为SCM协定第6条第3款(c)项下重大价格抑制的诉请之目的，“世界市场”可以是“同一市场”。[注]Appellate Body Report，US—Upland Cotton, WT/DS267/ABR, para.408-410.

在韩国影响商用船舶贸易措施案中，专家组也指出第6条第3款(c)项有更大的灵活性，可根据具体案情对“同一市场”作出宽泛或狭窄的界定。第6条第3款(c)项中的“同一市场”涵盖第6条第3款其他分项下的各种可能性，包括提供补贴成员的市场、申诉成员的市场和第三国市场以及世界市场[注]Panel Report, Korea—Commercial Vessels, WT/DS273/R, para. 7.564.。

(五)“重大”(significant)的界定

第6条第3款(c)项关注补贴对价格的不利影响，并且强调这种不利影响要达到“重大”或者“显著”的程度。

1.“重大”意味着价格抑制和价格压低或销售损失必须达到严重的或对市场产生实质性影响的程度

在美国陆地棉案中，专家组根据《关于争端解决规则与程序的谅解》(DSU)第12条第7款，为论证“重大”的含义提供了充分的根据，并得到了上诉机构的认可。专家组是对“是否构成重大价格抑制？”这个问题的回答中展开对“重大”的界定。专家组首先认定在SCM协定文本中既没有为第6条第3款(c)项的目的给“重大”下定义，也没有明确规定任何要素或标准来指引专家组要如何评估该条款规定的价格抑制是否“重大”[注]Panel Report, US—Upland Cotton, para. 7.1317.。接着专家组回顾了以往的案件，发现唯一对“重大”一词进行了界定的在先案例是印尼汽车案。在这个案件中专家组认为虽然SCM协定第6条第3款(c)项没有给出“重大”的定义，但是在该条中写入这一限定词，大概是为了确保将那些降价幅度太小，无法对价格被压低的进口产品的供应商产生重大影响的情形排除在严重侵害之外[注]Panel Report, Indonesia—Autos, para. 14.254。专家组认为不应当孤立地分析第6条第3款(c)项，而是应当在上下文中，特别是结合第6条引言的用语来进行分析。于是，专家组决定先考察“重大”一词的普通含义。专家组指出，该词在上下文中的一般含义指的是“重要的、值得注意的或实质性的”，然后再分析价格抑制的程度。专家组认为，只有价格抑制的程度足以对供应商产生有意义的影响，才构成“重大”的价格抑制[注]伍丹文. 论SCM协定中严重侵害的认定[D].长沙：湖南师范大学,2012.29.。

在韩国—影响商用船舶贸易措施案中，专家组在援引了印尼汽车案和美国陆地棉案中的做法后再次强调，只有在涉及特定产品的背景下能够对供应商产生有意义的影响的价格抑制或足够的幅度或程度的价格下跌，才能在SCM协定第6条第3款(c)项的意义上被认为是“重大的”[注]Panel Report, Korea—Commercial Vessels, para. 7.571.。

在美国大型民用飞机案(第二次申诉)中，上诉机构也强调了它对“重大”的理解是“重要的、值得注意的或结果重大的”，并且具有数量和质量两个方面的表现[注]Appellate Body Report, US—Large Civil Aircraft (2nd complaint), para. 1052.。

2.在基于几个不同因素作出重大价格抑制的调查结果的情况下，没有必要证明每一种因素都是“重要的”

在美国陆地棉(根据第21条第5款-巴西)案中，上诉机构指出：价格抑制必须是“重大”这一事实，并不意味着专家组要审查支持重大抑价调查结果的各种因素，也不必须作出准确量化每个因素的影响的决定。一个本身不是“重大”的因素，连同其他因素，都可能构成“重大的价格抑制”。需要注意的是价格抑制的程度，不一定要求每个因素都有能力在同样程度上表现出明显的价格抑制作用[注]Appellate Body Report, US—Upland Cotton (Article 21.5 —Brazil), para. 416.。

总之，“重大”应该理解为对产品价格产生重要的、值得注意的或结果重大的影响，从而排除了那些无法对供应商产生重大影响的情形。此外，对于“重大”的界定需要考虑多种因素，并且有数量和质量上的要求，但是并不需要证明每一种因素都是“重要的”。

(六)价格抑制和价格压低或销售损失的认定

尽管价格抑制和价格压低之间有着密切的联系，但这是两个不同的概念。根据美国陆地棉案专家组的观点，价格抑制强调的是“价格被阻止或禁止上涨的情形”，而价格压低则关注的是“价格被压制或降低的情形”。[注]Panel Report, US—Upland Cotton, para. 7.1277.上诉机构认可了专家组的这一说法。

关于如何认定存在价格抑制，上诉机构在美国大型民用飞机案(第二次申诉)中认为，反事实分析(counterfactual analysis)的方法是一个有效手段。

在多个案件中，上诉机构都强调了“销售损失”是供应商没能获得应当获得的销售份额，并指出要考察“销售损失”应在获得销售份额和失去销售份额的公司之间进行比较[注]Appellate Body Report, US—Large Civil Aircraft (2nd complaint), para. 1052.。

三、结语

通过对SCM协定中严重侵害实体规则的文本解读和WTO争端解决实践的分析，我们可以看出，SCM协定的严重侵害实体规则是从市场准入的角度，考察补贴在相关市场的不利影响，并从对贸易影响的角度来判断是否构成“严重侵害”，可以称之为“贸易影响标准”。即观察补贴是否扭曲了正常情况下的贸易交流。在WTO实践中，由于缺乏对于“严重侵害”的定义性规定，WTO专家组和上诉机构通过对于“补贴的影响”、“相关市场”、“取代与阻碍”和“价格抑制和价格压低或销售损失”等关键术语的解读，在实践中发展了有关严重侵害的实体规则的法理，并将在今后的实践中不断丰富对严重侵害实体规则的认知。