中美BIT中根本安全例外条款的设置
——结合美国国家安全审查制度经验

(中央财经大学 北京 100081)

近年来，中国公司在欧美国家的外资并购不断遭遇到国家安全的审查。2012年，美国国会公布了对中国通信设备企业中兴和华为的调查报告，认定。华为和中兴受中国政府影响，这种影响带来了对美国及其通信系统的安全威胁。在美国做出对华为和中兴的调查报告之后，一向对外资持开放态度的英国也由议会情报和安全监管部门展开对华为的国家安全威胁的调查。就目前来看，这种针对中国企业跨国并购的调查似乎有愈演愈烈的趋势。

在不断遭受外资并购审查，并且总是以相同或类似理由被禁止并购的情况下，中国企业目前需要慎重考虑在欧美各国的外资并购，对并购做充分的评估。美国对外国投资的国家安全审查是我国在中美BIT谈判中重点关注的问题，在BIT中对国家安全审查问题做妥善安排，对于减少日后双边投资活动中与此相关的摩擦有重要意义。

一、美国国家安全审查制度实施近况与发展趋势

美国的外国投资委员会(CFIUS)根据《第11858号行政命令》设立，协助总统就外国投资对美国国家安全的影响进行审查。美国的外资并购国家安全审查程序由初审、调查和总统决定三个环节组成。一项交易首先经CFIUS初审；初审结论如果认为需要对交易进行调查，则进入调查程序并将调查结论提交总统；总统经过审查有权发布命令暂停或者禁止相关交易。此外，CFIUS每年应当将该年度审查交易情况向国会报告，具体案件审查完毕后也应当向国会报告。具体来看，美国的国家安全审查制度有以下几点值得注意：

(一)审查主体

美国主要的国家安全审查机关是外国投资委员会(CFIUS)，其成立于1975年。这一跨部门机构由九位成员组成，包括财政部长、国土安全部长、商务部长、国防部长、国务卿、司法部长、能源部长、劳工部长、美国国家情报总监。其中，财政部长为委员会主席。①同时，该法还规定，总统可视每个案件的具体情况，指定任何其他行政部门﹑机构或办公室的负责人参与外资委员会的审查工作。

(二)审查标准

外国公司对美国公司进行收购合并或接管时，只要总统或其指定的代表发现存在下列可能危及国家安全的情形时，他就有权限制或阻止任何针对美国公司的外资收购：(1)有明显证据表明实施控制(control)的外国企业可能实施威胁美国国家安全的行为；(2)除《国际紧急经济权力法》的其他法律没有提供充分而适当的权力保护美国国家安全。这是《埃克森-弗罗里奥修正案》条款中对外资并购启动国家安全审查的条件。

“国家安全”是《埃克森-弗罗里奥修正案》审查当中最为核心的内容，因此分析“国家安全”的含义至关重要。但是《埃克森-弗罗里奥修正案》中却并未对它进行确切的定义，而是通过列举审查时应该考虑的因素来进行侧面的注解。根据《埃克森-弗罗里奥修正案》的规定，总统和CFIUS在审查“外国人”对“美国人”的合并、收购或接管是否会有损害国家安全的威胁时，可以考虑(但不限于)以下因素：(1)预期的国防要求所需要的国内生产；(2)国内产业满足国防要求的能力，包括是否能获得人力资源、产品、科技、原料及其他供应和服务，(3)外国公民对国内产业和商业活动的控制,影响到美国满足国家安全需要的能力；(4)建议或正在进行的交易对向以下国家出售军事商品、设备或技术的潜在影响：国务卿根据1979年《出口管理法》认定为支持恐怖主义或在导弹或生化武器扩散方面“应被关注”的国家，或根据1978年《核不扩散法》被列在“核不扩散特别国家名单”或任何后续名单上的国家；(5)建议或正在进行的交易对美国在影响到国家安全的领域中的国际性技术领导地位的潜在影响。从CFIUS的实际审查来看，交易中很多具体的方面都可能导致符合以上的任何一个考虑，从而被提起调查，如交易涉及到与国家安全有关的产业、交易涉及到的技术与国家安全有关、被并购方正在履行敏感的美国政府合同、甚至是外部的政治或外交原因等等。

(三)审查程序

1.国家安全审查程序。审查的启动分为两种方式：(1)自愿申报：交易的任何当事方可向委员会主席提交书面通知来启动审查；(2)机构启动：外资委员会或其成员认为未自愿申报的交易可能对国家安全产生威胁，则可提请委员会主席，要求交易双方向委员会提交必要的信息来接受审查。审查应在委员会主席收到书面通知之日起或机构启动审查开始之日起30天内完成。②反观我国，外资法草案确立外国投资国家安全审查部际联席会议(下称“联席会议”)为审查机构。联席会议由发改委和外国投资主管部门共同召集，会同具体投资所涉部门共同实施。从条文本身出发，不难发现，审查机构中只确定了两个牵头机构，审查具体包括哪些部门却没有规定。而且，草案中确定了两个牵头机构，这样会使得两机构相互推诿，降低效率。应规定一个牵头机构主要负责，另一个辅助，使得安审的实施更加明确和高效。③

2.国家安全调查程序。委员会经审查认为该交易有危害国家安全的可能，应立即对该交易展开调查，并采取必要行动，以保护美国的国家安全。调查应自调查开始之日起45天内完成。完成调查后，如果外资委员会认为该项投资确实危害国家安全，应向总统提交报告，建议总统对该项投资采取行动；如果外资委员会成员未能达成一致意见，应在给总统的报告中详细阐明各种不同的意见，以供总统参考。

3.总统决定程序。总统可在其认为适当的时候采取行动暂停或禁止可能对美国国家安全构成威胁的任何交易。总统应在调查完成后的15天内宣布是否采取行动。

二、BIT中根本安全例外条款及其与国家安全审查之间的关系

BIT例外条款，是指在一定条件下排除缔约国行为违法性的条款，即允许各成员政府在条约(协议)的正常实施过程中，当规定的特定情形出现时，暂停履行其根据协议所承担的义务，在暂停施行期间，各成员履行条约(协议)的特定义务被暂时解除，但条约(协议)在此期间仍有效处于“休眠状态”。一旦特定情形消失或暂停施行期间届满，协议将自动恢复履行。④作为例外条款的一种类型，“根本安全例外条款”⑤对保护一国根本安全利益发挥着安全阀的作用，是指允许缔约国采取特定措施以实现保护本国根本安全利益目的的条款。现有的BIT中并没有关于国家安全审查的特别条款，从“国家安全”的概念上来看，BIT中与之紧密相关的就是根本安全例外条款。在BIT下，缔约国对外国投资实施国家安全审查措施，首先涉及国民待遇原则的违反，如果把国民待遇原则扩展到准入阶段，那么由于本国投资无需接受这种审查，则可能构成对外国投资的歧视。国家安全审查的过程及其决定，包括后续的司法审查等，是否避免了恶意和专断，为投资者提供了具有可预期性的投资环境，可能涉及对于公平公正待遇条款的违反。由于国家安全审查可以追溯已经完成的交易，因此还可能涉及征收的问题。然而，根本安全例外条款允许东道国区别对待本国投资和外国投资，排除国民待遇条款和公平公正待遇条款的适用，有些也明确表示排除征收条款的适用。因此，国家安全审查问题最有可能寄希望于通过BIT中根本安全例外条款的安排和设置来解决。

(一)根本安全例外条款为东道国保留实施国家安全审查的权利

对外国投资进行国家安全审查，可以视为是为了国家根本安全利益而采取的例外措施之一。若没有写入BIT中的根本安全例外条款，缔约方基于安全原因而采取措施，只能依据国际公法的一般原则(例如国际习惯法，或《联合国宪章》的相关条款)。对于签订了BIT的缔约国来说，根本安全例外条款免除缔约国与BIT下的部分义务，起到阻却东道国实施国家安全审查行为违约性的作用。

“根本安全例外条款”的核心是何谓“根本安全”。“根本安全”范围的界定决定着缔约国采取措施维护本国根本安全利益的界限。“国家安全”的界定成为判断东道国是否违反BIT的关键。如果东道国国家安全审查中对“国家安全”的界定范围比BIT根本安全例外条款中的“根本安全”的范围小或与之相同，那么东道国的行为符合BIT的约定。相反，如果东道国国家安全审查制度中的“国家安全”范围大于BIT中根本安全例外条款中“根本安全”的范围，则东道国的这种审查可能构成对BIT义务的违反。可见，BIT中的“根本安全”的范围，一定程度上影响着东道国实施国家安全审查范围的合法性。大多数BIT对“根本安全利益”或“公共秩序”不做明确定义。这种做法是因为缔约国试图为自己保留判断本国是否遭遇突发状况、经济危机以及此种情形下“根本安全利益”是否面临潜在威胁的权力。

(二)根本安全例外条款是国际投资仲裁庭评价安审措施合法性的依据

自20世纪80年代以后，越来越多的国家通过签订双边投资条约来相互促进和保护投资，并允许私人投资者将其与东道国的投资争端提交国际仲裁。⑥根本安全例外条款为国际投资仲裁庭介入东道国政府主权领域，审查其为了保护“国家安全”而实施的国家安全审查措施是否合法提供了依据。根本安全例外条款通常触及国家核心的国家功能，如安全保护、秩序或者道德。当国家考虑是否在双边投资条约中提供投资保护时，根本安全例外条款的起草和解释对他们缔结条约的愿望和跨界合作的深度将产生影响。⑦根本安全例外条款为东道国提供了风险控制的法律机制，而仲裁庭对该条款的解释则影响着国家对于风险分配的预期。BIT中的投资争端仲裁机制使得私人投资者得以频繁挑战东道国在公共卫生、环境保护、国家安全等领域制定国内法律或政策的权力，导致东道国在实施主权范围内的国家管理措施时唯恐造成对外国投资者的经济利益损害而被诉诸国际仲裁庭。例如，20世纪初阿根廷国内爆发严重经济危机，其为缓解国内经济危机而采取了若干管理措施，由此被若干投资者诉诸世界银行解决投资争端国际中心(以下简称ICSID)。⑧

(三)根本安全例外条款影响安审之后对外国投资者的补偿

在缔约国援引根本安全例外条款对其采取的行为违约性进行有效抗辩之后，缔约国是否可以以此为由拒绝承担对外国投资者的补偿问题上，国际投资条约大多选择了沉默。分析根本安全例外条款的缔约目的，其实质是风险分担。例如，美国双边投资条约区分一国“根本安全利益”和普遍的“公共目的”，其意图是将前者的风险分配给投资者承担，将后者的风险分配给东道国承担。在国际投资仲裁庭的裁决中也是从自身的判断出发，风险或被分配给投资者，或被分配给东道国，或者由东道国和投资者共同分担，具有较大的不确定性。例如，美国-阿根廷BIT第11条并未对东道国援引根本安全例外条款免除国家行为违法性之后的赔偿问题进行说明，在阿根廷经济危机系列仲裁案件中，各仲裁庭的裁决各有出入。LG&E案中仲裁庭认为既然阿根廷政府为了应对经济危机而采取的临时管理措施并不违反BIT约定，那么阿根廷政府便可以免除对投资者承担赔偿责任。CMS案中仲裁庭却认为，这种情况下阿根廷政府对投资者的赔偿责任不受影响。

CFIUS的审查权限可溯及既往，即使交易完成，CFIUS仍有权对该交易主动发起审查。对于已经完成的并购，如果安审后命令投资者出售资产、剥离资产或限制所投资企业的经营，可能涉及直接征收或间接征收。根本安全例外条款是否排除征收条款的适用，现有的BIT条款中均未做规定。对于东道国援引国家根本安全例外条款之后是否应当承担赔偿责任，则应当依据BIT中对于征收补偿的相关规定进行判断。东道国对外国投资者的赔偿责任并不能够当然的免除，否则可能导致根本安全例外条款的滥用，使得征收补偿条款形同虚设。

三、双边投资协定中的根本安全例外条款设置

(一)是否写入“根本安全例外”条款

目前的投资协定对根本安全例外条款有写入和不写入两种模式。不同模式下缔约方基于国家安全而享有的例外或豁免范围是不同的，对于缔约方实施根本安全例外措施包括国家安全审查措施的约束力度存在差异。当前中国的BIT谈判兼具投资保护和外资管理的双重价值目标。毫无疑问，在未来的中美BIT中应当写入“根本安全例外”条款。这样一方面是为了进一步在BIT中明确“根本安全”的范畴，为困扰我国企业海外并购的美国国家安全审查提供更为彻底地解决；另一方面是为了我国国内能够更好的实施对外资的国家安全审查，保护我国的国家安全和经济安全。此外，在吸取以往其他国家的教训的基础上，也为中美未来的投资争端解决提供有预见性和建设性的途径。

(二)将“根本安全”概念具体化

大多数国际投资协定对于“根本安全”的概念并未加以解释或限定。“根本安全”的概念可能会随着一国政治、经济状况的变化而处于不断变动的状态，对它进行具体化并写入BIT，可以在一定程度上使得东道国实施国家安全审查更加具有确定性，减少由于东道国对外国投资进行国家安全审查而带来的投资争端，保护投资者对于东道国投资环境的合理预期。在《第六轮中美战略与经济对话框架下经济对话联合情况说明》中，美方承诺CFIUS对每一项交易的审查，不论该交易相关的特定事实或情况如何，关注交易本身是否引起国家安全关切，而不是更广泛的经济或政策关切。因此，在中美BIT中首先应当尽可能的明确“根本安全”的定义。可以参考如2014年10月生效的中国-加拿大BIT文本中的做法⑨。

除对根本安全尽量予以明确之外，中美BIT文本中还应当考虑增加如下内容：对保护根本安全利益可以采取何种措施；相关措施是否应当符合比例原则；必要的透明度要求；所采取的措施是否应当遵守基本的公平公正待遇；因国家安全审查导致征收投资时是否应当给予补偿、如何给予补偿等。上述内容的细化对于缓解我国赴美投资并购企业面对美国国家安全审查措施一筹莫展的局面，避免未来可能发生的摩擦具有重要的意义。值得注意的是，在国际投资实践中，我国目前已经兼具资本输入国和资本输出国的双重身份，中美BIT协议追求的价值目标同时包括保护我国海外投资者的利益和保护我国国家安全利益。为了避免给我国对外国投资实施国家安全审查造成过多的束缚，对保护我国的经济安全产生不利影响，根本安全例外条款不宜规定得过于详细，从而给我国实施管理行为造成太大限制。平衡这两种价值目标是设计中美BIT中根本安全例外条款时始终需要考虑的问题。

(三)交由ICSID仲裁事项的适度保留

中国签订的双边投资协定中对于ICSID仲裁管辖权的接受，经历了完全排斥到部分接受，并且出现了完全接受ICSID管辖的过程。自1998年中国-巴巴多斯BIT之后，中国在多个BIT中接受ICSID的管辖，东道国与外国投资者之间的有关东道国领土内投资的任何争议，友好协商解决不成的，都可以提交ICSID解决。

未来中美BIT中对于投资者东道国争端的解决有可能接受ICSID的管辖，这种自由化的缔约方式对于保护我国海外投资者在美国受到不公正的国家安全审查时维护自身权益是有利的。但为了避免出现阿根廷案件中的ICSID仲裁庭否决东道国自行判断国家形势的权力，必须明确中美BIT中根本安全例外条款的“自行判断”性质。需要注意的是，我国现阶段仍然是一个以资本输入为主的大国，发达国家投资者利用双边投资条约挑战中国经济主权的风险不能低估。而我国国内法律环境相对来说并不成熟，为保护我国的经济安全、公共利益和环境安全而实施的一些措施可能会导致对BIT的国民待遇、公平公正等条约义务的违反。因此全面接受ICSID管辖的做法在解决国家安全审查的问题方面，在缺乏充分论证的前提下，似乎恢复部分接受中心管辖的缔约传统更为适宜。

【注释】

①丁丁、潘方方：《对我国的外资并购国家安全审查制度的分析及建议》，《当代法学》2012年第3期。

②邵沙平、王小承：《美国外资并购国家安全审查制度探析——兼论中国外资并购国家安全审查制度的构建》，《法学家》2008年第3期。

③刘东：《浅谈我国外商投资国家安全审查机制的构建——结合〈外资法草案〉》，《知识经济》2015年第11期。

④陈卫东：《WTO例外条款解读》，对外经济贸易大学出版社2002年版。

⑤国家安全例外现在已经被许多多边或是双边条约所接受。例如1994年的关贸总协定第21条、WTO的《服务贸易总协定》第14条均规定有“安全例外”。在BIT实践中，美国2004、2012BIT范本采用“根本安全”(Essential Security)来表述，德国BIT则采用“公共安全”，还有的采用“国际和平与安全”等措辞。中国与秘鲁2009年FTA中的投资规则采用了“根本安全利益”的说法。

⑥余劲松：《国际投资条约仲裁中投资者与东道国权益保护平衡问题研究》，《中国法学》，2011年第3期。

⑦李小霞：《国际投资法中的根本安全利益例外条款研究》，法律出版社2012年版。

⑧例如GMS案中，仲裁庭认为，如果缔约国意图为自己创设自行判断本国是否处于“紧急状态”的权力，则应在BIT中作出明确的规定。没有这种约定的情况下，仲裁庭则有权对此进行审查，经济危机是否构成“国家紧急状态”及其采取的措施是否“适当”，均可由仲裁庭进行判断。

⑨《中华人民共和国政府和加拿大政府关于促进和相互保护投资的协定》第三十三条第五款。

[1]李锋.美澳国家安全审查制度的比较记我国的对策[J].国际贸易.2012.11.

[2]潘圆圆,唐健.美国外国投资委员会国家安全审查的特点与最新趋势[J].国际经济评论.2013.5.

[3]慕亚平,肖小月.我国外资并购中的国家安全审查制度[J].法学研究.2009.5.

[4]李小霞.国际投资法中的根本安全利益例外条款研究[M].北京：法律出版社,2012.102.

[5]刘京莲.阿根廷国际投资仲裁危机的法理与实践研究——兼论对中国的启示[M].厦门：厦门大学出版社，2011.57.