生态环境领域中犯罪化现象研究

[摘要]为了对环境领域犯罪化作出合理解释，从刑法谦抑性，自由主义，法经济学三个视角出发，分析了环境领域犯罪化的不同缘由，根据刑法谦抑性的不同内涵，立足于自由主义的理论视角与法经济学的具体应用，提出了根据社会治理的现实需求，合理地对破坏环境的行为予以犯罪化。结合目前中国社会发展阶段而言，在生态环境领域，在前置处理方式充分合理的情况下，扩大犯罪圈是刑法发展的必然趋势，这既有利于保护法益，又有利于保护国民的行动自由与基本权利。

[关键词]犯罪化；刑法谦抑性；自由主义

[中图分类号]D924.36 [文献标识码]A [文章编号]1009—0274（2018）02—0091—05

[作者简介]刘涵文，男，中南财经政法大学刑事司法学院在读硕士研究生，研究方向：中国刑法学。

随着工业化乃至后工业化社会的出现，现代社会领域结构的快速变迁产生了许多新的、需要法律调整的利益冲突，诸如生态环境领域。目前，环境刑事案件呈现激增趋势，刑法对此作出回应，《刑法修正案（八）》降低了污染环境罪的入罪门槛，即扩大了其犯罪圈，犯罪化趋势也愈发明显。然而据湖北省高院统计，近几年湖北省环境刑事案件呈上升趋势，特别是2017年，共受案330件，增长幅度同比增长44.1%[1]。可见，对于生态环境保护力度需进一步加大，刑法在生态环境领域有进一步扩张趋势，即对以人类中心主义的法益保护扩张到对生态环境法益本身的保护。刘艳红教授对此持反对意见，认为此种做法会冲击刑法谦抑性，刑法在生态环境领域应恪守本分，不应过度扩张。何荣功教授认为，若新兴社会领域，诸如生态环境领域，若扩大国家刑罚权力、缩小或者限制公民自由为内容，会导致刑法工具化，社会治理“过度刑法化”，为防止此种现象的不良影响，因此要提倡刑法参与社会治理的最小化。[2]以上学者都认为刑法在生态环境领域应保持限缩，生态环境领域中一味的犯罪化是不合理的。但也有学者认为，在生态环境领域刑事治理的早期化与该领域内犯罪化更有利于保护环境，不存在法益消解于违反刑法谦抑性的问题。[3]笔者赞同后一种观点，笔者认为，在生态环境领域刑法应当扩张还是应保持限缩，应结合刑法学发展的规律及我国所处的发展阶段来进行判断和预测，如果仅仅立足于古典主义刑法观的视角，显然有失公允。我國目前正处于农业社会、工业社会、后工业社会、信息社会的重叠社会时期，社会结构快速变化，必然将出现一些旧的、新的，甚至新旧重叠的矛盾与问题，与域外刑法规范相比，国内刑法规范显得单薄、粗疏，面对目前新近的犯罪行为无所适从甚至难以遏制。因此，我国在生态环境领域仍应坚持犯罪化为主的模式。

一、学界坚持刑法应当克制的若干理由

（一）出于刑法谦抑性的视角

对刑法在生态环境领域进行扩张立法提出批评的学者认为，刑法谦抑性主要是为了制约立法权，只有在其他法律无法惩治危害社会的行为时，立法者才予以制定刑法。[4]

刑法谦抑性原则，可以追溯到罗马法中的“法官不拘泥小事”这一思想中。谦抑性这一概念，最早是由宫本英修所提出，“此系刑罚本身谦抑，不以一切违法行为为处罚的原因，仅限制种类与范围，所以专以适于科处的特殊的反规范的性情为征表的违法行为为处罚的原因。予谓刑法的如斯态度名为刑法的谦抑主义”[5]。在宫本英修之后，平野龙一又进一步具体并且完善了刑法谦抑性原则。在平野龙一看来，刑法不到万不得已不得使用，除非其他规制手段不起效用或者类似于私刑过于强烈时，刑法才能予以发动。[6]在此基础之上，谦抑性具有三层内涵：（1）补充性；（2）不完整性；（3）宽容性，即使存在受到侵害的法益，刑法也没有必要一一进行保护。在社会关系中，人们之间处于一种互相作用的状态之中，于是乎，人与人之间的轻微地互相侵犯那是极具平常之事。正如张智辉教授所认为的，对于人们如何行为以及如何行使自己的权利，法律应当给予更大的宽容度。[7]

在我国，也有诸多学者对谦抑性提出自己的见解与看法。例如，陈兴良教授认为，刑法谦抑性，是指立法者应当以最小的刑罚成本去获得最大的社会效益（有效的预防与控制犯罪）。[8]在他的见解中，其核心观点便是刑法的经济性，即刑罚所作出的成本不应当超过犯罪所损害的利益。[9]张明楷教授认为，“刑法的谦抑性即刑法的补充性，是指能够采用其他手段标准充分抑制违法行为、充分保护法益时，就不要将其作为犯罪处理”[10]。从以上国内外学者的诸多观点来看，笔者认为，立于传统刑法观下的谦抑性原则的内涵主要表现在罪与刑方面，第一个方面表现为刑法介入社会的广度，要求刑法具有补充性、不完整性、紧缩性、宽容性，缩小犯罪圈；第二个方面表现为刑法介入社会的深度，要求刑罚轻刑化。总之，刑法谦抑性的关键便是限缩性，突出强调缩小刑法的调整范围，防止公权力对私权利的过度侵犯。于是乎，在刑法限缩性的核心理念的指导下，有学者便得出环境犯罪治理的早期化是一条消解法益之路，严重违反了依法治国的核心理念，我国在环境犯罪治理上应严格恪守谦抑主义，严格限缩环境犯罪之犯罪圈。[11]还有学者立于社会治理的角度，认为刑法过度化将改变国家权力与公民权利的结构，刑法过度化所导致的结果是国家刑罚权的膨胀，必然压缩公民权利和自由。[12]综合上述学者的观点，刑法在生态环境领域的扩张，必然过分侵犯公民自由与社会发展，并且此种立法还将逐步压缩民法、行政法的空间，有违刑法谦抑性。

（二）出于自由主义思想

自由主义流派的产生，是从洛克开始的，一类是以古典自由主义为基础，逐渐演变而成的自由至上主义，另一类则包括新自由主义、新保守主义等，它们是对古典自由主义的观点进行修正所产生的[13]。古典自由主义认为，个人利益是至高无上的，国家之所以存在，其正当化缘由便是服务个人利益，而不是干涉，甚至侵犯个人利益；现代古典自由主义强调个人与国家的统一，自由需要受到法律的抑制。从以上两种观念来看，都强调法律应尽可能少的干涉公民个人自由，只有当公民行为侵犯他人利益或者自由时，公民个人才可以接受社会或者国家的惩罚。如果法律介入社会领域过广过深，那么公民的个人权利就被压缩的愈加厉害，换句话说，公民个人权利极有可能受到国家权力侵犯。因此，刑法所规定的犯罪行为必须限定在绝对范围内，犯罪化必须作为最后处理办法。若在新兴社会领域，扩大刑法的犯罪圈，刑法就有违自由主义思想。

（三）出于经济性视角

任何事物都讲究最大效益性，刑法也不例外。刑法在生态刑法领域扩张，究竟能不能达致刑法的最大效益性，有学者对此提出质疑。有学者认为，第一，对于生态环境领域犯罪，不仅犯罪量大，而且侦破也有一定难度，为了处理它们，则需投入较多人力物力财力，浪费大量司法资源，并且还未必能取得较好的效果，因此不如将部分资源投入至行政法领域对此种违法行为进行规制，在还未发展成犯罪行为时就及时制止。第二，刑法在该领域的过度介入，必然影响该领域的创新与发展。例如，在生物科技创新上，研究者仿佛带上镣铐跳舞，在开发创新上必然显得畏畏缩缩，以免造成重大环境污染，这无疑不利于创新；同时，过度的关注环境治理，必然导致经济下降，工人失业，可能会带来社会动荡等一系列不良影响[14]。因此，根据上述论断，可能不能达到刑法的最大效益性，刑法在生态环境领域必然需要保持克制。

二、对刑法应当克制理由的回应

（一）生态环境领域犯罪化并不违反刑法谦抑主义

立于传统刑法观的谦抑性基础下，刑法立法权应当保持克制，只有当其他法律无法规制某一犯罪行为时，刑法才予以介入。因此，有些学者提出在生态领域犯罪化是违反刑法谦抑主义的。对此，有学者提出反对意见，认为，我国刑法谦抑性的着重点主要体现在总体刑罚量的配置以及个罪平均刑罚量配置上的减轻上；我国刑法的谦抑性主要体现在刑的谦抑而不是罪的谦抑[15]。有学者从我国与西方的立法模式出发，指出西方国家“立法定性，司法定量”的刑事立法与我国“立法定性又定量”是不同的，我国刑法谦抑性内涵应是处罚的必要性与刑罚处罚与其他处罚方法的衔接性，那么片面的认为犯罪化有违刑法谦抑主义是站不住脚的，符合刑罚处罚必要性的犯罪化当然也体现刑法谦抑主义[16]。还有学者以我国“二元制治理模式”为出发点，若单纯适用我国《治安管理处罚法》使行为人免受刑事处罚，保障了行为人的自由与权利，但事实上在现实中出现的大量收容教育，强制戒毒案件中出现的侵害行为人权利的事情时有发生，因此，刑法谦抑性在于其实，而不在形，实质上的犯罪化才是真正的谦抑性，即真正的保护公民权利[17]。针对上述观点，笔者认为，第一种观点将刑法谦抑性分成罪與刑两方面确实有其新颖之处，但是，该观点仅仅以即使犯罪圈扩大，只要刑罚总量降低了，即可证明犯罪圈的扩大就不违反刑法谦抑主义。但是，传统刑法谦抑性始终还是强调犯罪圈之限缩，此观点并无针对性的解释犯罪圈扩大为何不违反刑法谦抑性，而仅仅以刑的减少就证明犯罪圈扩大是符合刑法谦抑性实在有些强词夺理。退一步说，就算按照该学者的论述，犯罪圈扩大后，必然会配置相应的刑罚处罚，总量必然是增加的。在第三种观点中，该学者认为仅有实质上保证了行为的权利与人权，才符合真正的刑法谦抑主义。但是，在法律中，形式与实质同等重要，只有形式正确，实质才可能正确。“二元制治理模式”将刑法与行政法区分开来，这在形式上就为了防止公民的权利受到刑罚权的过度侵犯，如果直接全部犯罪化，失去前置处理方法，连形式都满足不了，何来实质上保护公民权利呢？相比之下，笔者赞同第二种观点，刑罚处罚的必要性也就是其他法律难以规制的情势下，刑法才予以发动，这也保证了刑法的最后手段性。同时，也要注意刑罚处罚与其他处罚方法的衔接性，也就是要求一定要完善其他处理办法，不能在其他处理办法不完善的情况下，就急忙跳跃至刑法领域，这体现了充分保护公民的权利以及刑法的限制使用。从这两个角度已经充分体现了传统刑法观下谦抑性应有之内涵。此外，在第二种观点中，笔者还读出了立足于我国立法模式下的刑法谦抑性，它所提出的限制刑罚权，是以应入罪的必须入罪作为限定条件的。刑罚处罚的必要性，也就是法益保护的必要性，在法益得到充分保护下，再考虑限缩的问题。综上所述，在新兴领域犯罪化走向是不违反刑法谦抑性的。

（二）对自由刑法的回应

我们知道，法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由[18]。在古典时期，人们通过契约建立国家，目的就是为了消除混乱无序的社会环境，保证公民的最基本的自由。若没有社会契约，没有法律的规制，公民看似自由，其实不然，在此种情形下，每个公民都可以随意做出侵犯他人权利之事。实际上，在现实生活中，法律是自由存在的前提，要想成为真正自由的人，那么必须在法律限定范围内开展自己的行为与行使自己的权利[19]。正如西塞罗所言：“我们都是法律的奴隶，正因为如此，我们才是自由的，如果没有法律所强加的限制，每一个人都可以随心所欲，结果必然是因此而造成的自由毁灭。”[20]因此，笔者认为，必须是在法律约束下的自由才是真正的自由，刑法不介入某一领域，貌似自由没有受到国家侵犯，其实，在没有法律保护的情况下，个人自由可能会受到其他公民的侵犯。从另一个角度看，按照某些学者所言，在刑事立法中，我们应该以保护公民自由为核心目标，刑法应当保持足够克制。若顺着该学者的逻辑，在一直追求自由的目标下去进行，我们的法律应当越来越少，这无疑最终将导致无政府主义，这样何来真正的自由而言。此外，有学者认为，在犯罪猖獗时，国外刑法规范也超越保障公民个人权利自由的限定范围，同时加强保护国家社会、公共利益，在两者不能兼顾的情况下，一般的做法是，舍弃公民个人权利自由，进而保护国家社会公共利益[21]。笔者同意该观点，因为在社会秩序，公共利益遭受严重侵害时，为了防止发生更加严重的后果，我们是可以突破行为人个人保护的底线的。例如，美国司法部长Jeff sessions要求全国各个法院检察官对嫌疑犯量刑时，要采用最严厉的标准，这是为了应对全美城市中不断上升的暴力犯罪率。可见，目前美国为了维护社会秩序，防止出现更加严重的后果，其司法政策已经开始回摆。在古典主义时期，国家权力总被看成是邪恶的，它总是想要侵犯公民个人权利与自由，因此才导致了法学家、国民对自由的追崇。诚然，在当代，国家存在的合理性依据是服务于公民的目的，当今刑法已经从当初的国权刑法转变为民权刑法，刑法更多是为了保护公民利益而存在的，而扩大犯罪圈，正是为了保护公民的利益，为了使公民拥有更多真正的自由。因此，这并不违反刑法自由主义。

（三）对于经济性视角的回应

按前所述，在理由一中，司法资源应更多的投入至位于“金字塔”底部的民事经济纠纷与一般违法行为，尽量适用民法，行政法来解决社会矛盾纠纷问题，这样可以消除犯罪产生的土壤，将犯罪扼杀于摇篮之中，并且避免国家对于司法资源的过度投入[22]。上述观点是建立在以行政法、民法等法律适用在很大程度上会解决社会纠纷与矛盾的基础之上的。然而，现实生活中却与此完全不同，大部分刑事案件，均是由社会矛盾纠纷以及一般违法行为所引起，在行政法或者民法已经介入的情况下，此种行为仍然发展为犯罪行为，并动用刑法的司法资源，此种情形下，动用刑法与非刑法的司法资源恐怕不能说避免了国家对司法资源的过度投入。在理由二中，经济性立于不同的时代背景，应当有不同的内涵。在传统刑法观所立足的古典主义时期，统治者过分重视社会秩序以及统治地位的保护，公民个人不能自由全面发展，社会经济不能创新与进步，这种情势下，社会秩序的稳定、公共利益的维护与公民个人自由、社会发展的减损相结合，并未使刑法效益最大化，刑罚的恶已然超过惩治犯罪的收益，因此有学者便指出应“竭力把刑罚强制限制在最小的范围之内并且不断寻求减少使用它的機会，而不是增加强制的机会并且把它当作挽救一切道德败坏的药方”[23]。即刑法的使用应当受到限制。诚然，在后工业社会的今天，经济水平与科学技术高速发展同时也带来了社会秩序、公共利益受到前所未有的威胁，古典主义时期所强调的注重社会经济发展与科学创新进步在当代值得质疑。对此，我们以经济学视角为切入点，经济学家萨缪尔森所言，“稀缺这一事实存在于经济学的核心之中。没有一个社会达到了一种无限供给的乌托邦。物品是有限的，而需求则似乎是无限的”[24]。我们以生态环境领域为例，在生态环境急剧污染的今天，良好的生态环境则称为稀缺品，生态环境必然比经济利益更加重要，此时重视对社会秩序与公共利益的维护是必然趋势，但有学者认为如此可能会对经济发展以及科学技术创新造成重大影响。笔者认为，若经济发展以及科学技术创新的基础都已然不存在的情况下，也就是生态环境被严重破坏的情形下，何来经济发展与科学技术创新。因此，重视对社会秩序与公共利益的维护，已然符合当今时代背景，使得刑法效益最大化。综合以上两种理由，位于重叠社会阶段的刑法经济性已然有了新的内涵，尽管最终导向都是使刑法具有最大效益，但是具体的衡量标准已经与传统刑法观中不同。

三、坚持犯罪化之合理性

（一）增设新罪是符合社会治理的需求

改革开放以来，我国社会逐步从农业社会迈入工业社会。在工业社会发展的进程之中，生态环境领域问题日益严重，随着新科技，新技术在生态环境领域的运用，由此所引发的灾难更具有潜在性，不仅危险来源难以确定，而且危害的程度也难以预测，但我们可以明确地说，由此造成的潜在危险相比之前肯定是只增不减，一旦危险变成实害结果，将会造成难以弥补的重大损失。出于维护社会秩序与公共利益的角度，笔者认为，在当今社会不断向前发展的进程中，出现了许多在古典主义时代根本不可遇见的领域，诸如环境领域，其违法行为对法益的侵害极其严重，具有极端的社会危害性，对相关法益保护迫在眉睫，刑法所应调整的社会关系则需扩大。刑法犹如一套比基尼泳衣，在之前社会关系较简单，比基尼泳衣足够遮盖敏感部位；而在当代，社会关系复杂，出现许多新兴领域，敏感部位范围增大，比基尼泳衣就应该随之增大，否则敏感部位暴露出来，刑法应有的法益保护机能便不能体现出来。正如德国学者魏德士所说，“高度发展的工业社会的法律应该调整发生变化并在很大程度上继续变化着的生活关系，也就是它至少应当暂时地引导这些变化走入制度性的轨道”[25]。而我们知道，刑法的目的在于保护法益，若连法益都不能充分保护，那么刑法的功能便会大打折扣。

至于有些学者担心，按照如此逻辑，只要一出现新问题便使其犯罪化可能导致刑法乏化，使得刑法失去威严性。在这里，我们所说的增设新罪，当然是以一种最后的，保障性手段所实施，并非将其作为第一位处理手段。正如有的学者所说，“如果该入罪的没有入罪，就应当犯罪化，扩大犯罪圈；反之亦然”[26]。况且，在社会结构不断复杂化的情形下，刑法调整范围没有随之发生变化，相比较而言，那就是刑法的调整范围的缩小，长此以往，刑法在生态环境领域必会失去控制力。正如德国学者魏德士所言，“法的复杂化趋势是任何法治化的工业国家所不能避免又不能逆转的，否则人们必须容忍倒退到以前社会发展的原始状态”[26]。

（二）扩大犯罪圈可有效管控犯罪

由于我国采取的是“二元制治理模式”，只有社会危害性达至一定程度，刑法才予以发动。但是，位于刑法处罚的之前的行政处罚与刑罚处罚仅仅是程度不同而已，但是其实质上都是违法行为。如果行政处理方式不得当，即纠纷没有得到有效解决或是违法行为没有得到有效控制，一般就会演变成犯罪行为。在国外，这种情形往往是通过破窗理论来解释的，即当社会失序状态到达一定的某个临界点时，随之而来的便是更严重的犯罪与社会失序[27]。在中国也很好解释，大多数民众将违反《治安管理处罚法》的行为视为小错，根本对此无所顾忌，行政处罚中最严重也就是行政拘留15天，最轻的仅仅是口头训诫，中间位阶一般都是罚款。因此，公民就会产生此种无所谓的心理，即犯事了最严重也就行政拘留15天，罚款又罚不了多少钱。但是，一旦入了刑，公民的心理态度就完全不同了，即触犯刑法可不是一般的小事，因为这可能会引起牢狱之灾，这也就起到了一定的一般预防的效果。同时，在犯罪圈扩大的情形下，刑法对较为轻微的违法行为的态度是严格否定的，这样有助于公民养成良好的规范意识与诚信意识。相反，若法网粗漏，这将使得公民在面对是非问题上态度模棱两可，可能会由于侥幸心理难以养成规范意识。那么在规范意识淡漠的背景下，社会治安将会出现诸多忧患。因此，相比较而言，扩大犯罪圈不仅对于生态环境领域犯罪具有很好的控制与预防作用，同时也能让公民养成良好的守法意识与环保意识。

四、结论

通过上述分析表明，刑法在生态环境领域的扩大并不违反刑法谦抑性之基本要义，刑法谦抑性并非一味的强调克制，“最后手段性”才应该是刑法谦抑性之核心内涵，也就是刑法应当有所为有所不为，刑法应当因社会情势，合理而有效的组织对犯罪的反应[28]。这符合自由刑法之基本理念，即只有在法律约束下的自由才是真正的自由。并且其也符合当今时代背景下的刑法效益最大化，这对于社会秩序与公共利益正处于叠加社会时期的中国是十分重要的。此外，社会结构不断复杂化，刑法面对不断变化的社会结构，势必要做出一定合理有效的反应，犯罪圈应该具有一定的动态性，这既能充分保护法益，防止私权利对于私权利的侵犯，同时也能预防和控制生态环境领域的新型犯罪，否则刑法将难以对法益进行充分保护。综上所述，结合我国社会发展阶段和刑法的规范现状，在生态环境領域，犯罪化是一个必然趋势。

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责任编辑：杨伟民