公司注册资本认缴制下股东的罪与非罪

檀喻

摘 要：2013年《公司法》的修改导致《刑法》第158条、第159条在审判实践中产生了法律适用上的困难。随后，全国人大常委会出台了《关于刑法第一百五十八条、第一百五十九条的解释》，从审判实践中解决了这一困境。但在理论界，关于此行为的“罪与非罪”的争论仍在持续。由于公司注册资本制的改变，发起人或股东的出资责任也相应发生了变化，在此之下，《刑法》规定的虚报注册资本罪、虚假出资罪以及抽逃出资罪已无适用的余地，因此公司发起人或股东的此类行为不应当被认定为犯罪。

关键词：认缴制；资本三罪；危害结果

中图分类号：D922 文献标识：A 文章编号：1672-4437（2018）02-0089-03

2013年新《公司法》在公司注册资本制度方面，从“实缴制”向“认缴制”转变，从而导致《刑法》对侵犯公司资本的犯罪①在司法适用上出现了一些困难。为了解决这一难题， 2014年全国人大常委会出台了一个立法解释，即“刑法158条、第159条的规定，只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。”换句话说，《刑法》所规定的“资本三罪”对于采取注册资本认缴制的公司来说，其虚报注册资本、虚假出资以及抽逃出资的行为并不构成犯罪。虽然，这在司法审判实践中已无争议②，但在理论界，学者对于此类行为的“罪与非罪”的争论仍在继续。那么，公司注册资本制的转变，在理论上，是否仍能构成《刑法》所规定的“资本三罪”，下文将予以阐述。

一、“资本三罪”的历史由来

1993年，我国《公司法》起草之初，采用的就是大陆法系在公司立法中所固守的“资本三原则”，即资本法定原则、资本维持原则、资本不变原则。而在资本法定原则的禁锢下，我国旧《公司法》在注册资本制上一直采用的是“实缴制”，严格规定了发起人的出资义务，对其最低出资额、出资期限、出资方式等都进行了严格的限制，并对其出资义务的违反规定了民事责任。同时，对于其违反出资义务情节严重的或者未缴纳的出资数额巨大的，将会给予刑事制裁。

1997年的《刑法》将虚报注册资本、虚假出资以及抽逃出资的行为规定为犯罪，在我国实行公司注册资本“实缴制”的年代发挥了重要作用。但是，随着我国公司资本制度的发展，新《公司法》采用了更为灵活、高效的资本制度——“认缴制”。因此，《刑法》第158条、第159条在公司注册资本“实缴制”的特殊背景下所发挥的作用已渐渐消失，不再适应当前公司资本制度发展的需要，应当予以废除或作相应的修改。

二、“认缴制”下股东出资义务的违反是否具有刑事违法性

1993年，《公司法》颁布以来，为了应对市场经济所带来的负面影响，维持正常的市场经济秩序，1997年《刑法》将虚报注册资本、虚假出资以及抽逃出资的行为纳入到刑法的规制范围，确定其严重的社会危害性，应当受到刑法的惩罚，这是资本法定原则下的必然产物。现如今采取“认缴制”，发起人或股东的出资义务由法律强制规定变为由当事人商定，赋予了其充分的自治权利，法律不可作过多干涉。因此，对于虚报注册资本、虚假出资以及抽逃出资行为的社会危害程度，是否依然需要刑法加以惩处，值得商榷。

（一）构成犯罪的前提条件发生改变

《刑法》第159条虚报注册资本罪成立的一个前提条件是，违反了公司法的有关规定，也就是旧《公司法》关于注册资本“实缴制”的规定。但是，新《公司法》废除了注册资本制中关于出资限额、出资期限等方面的强制性规定，采用了更为灵活的资本制度——“认缴制”，除法律、行政法规以及国务院另有规定的除外。在“认缴制”下，发起人或股东的出资义务被大大减轻，无需在设立公司时实际缴纳法律规定的最低注册资本，也不需要在规定的时间内缴足其所认购的出资额。

（二）社会危害性减小

公司注册资本“认缴制”改变了旧《公司法》规定的股东必须在其给定的期限内缴足其所认缴的出资额[1]，如果股东逾期未缴足出资的，其他股东或债权人可依法追究其民事责任，甚至是刑事责任。在“实缴制”下，发起人或股东的出资义务是很重的，其原因主要是其当时的立法主旨过分注重公平、诚信，以保护善意第三人。而在“认缴制”下，公司发起人或股东的出资义务被大大減轻，股东可以自行约定如何划分彼此之间的出资义务。因此，其刑法所规定的社会危害程度也大大减轻，其所可能造成的危害结果也不具备刑法所规定的当罚性，对此应当采用民事手段加以管控 [2]。

（三）犯罪动机减弱

在盲目追求“资本信用”的年代，注册资本“实缴制”下，发起人或股东常常为了获取超高的“信用资本”，实施虚报注册资本、虚假出资和抽逃出资的行为，以提高市场竞争力。但是在采用“认缴制”之后，其出资义务的履行，法律不做规定，交由股东自由协商，既没有最低注册资本的限制，也不用进行法定验资。所以，既然公司法对发起人或股东的出资义务不加干涉，那么在何时出资、如何出资均由其自由约定。对于虚假出资行为，发起人或股东常常是为了应对旧《公司法》的规定——在特定期间内缴纳其出资。然而，新《公司法》不再对股东的出资期限加以限定。至于发起人或股东抽逃出资的行为，其抽逃的资金是否还是其出资，这个还有待商榷。那么，我们暂时假定股东抽逃的是其对公司的出资，公司法对股东的出资义务不作强制性规定，其大可不必在特定时间向公司缴纳出资。所以，此时的股东在面对注册资本“认缴制”时，其犯罪动机已经大大减弱。因为，此时的股东可以在任何时候缴纳其所认缴的出资，法律不会加以干涉。

三、“资本三罪”的刑事立法重构

通过翻阅国外的有关立法案例，并没有发现将这三种行为规定为犯罪，或者没有单独成罪，而是宽泛的规定于其他犯罪，如日本的背信罪、危害公司财产罪、逃避缴纳责任罪等。[3]二十世纪九十年代，中国实行社会主义市场经济没多久，很多市场经济规则尚未建立以及相关的市场制度不健全。为了有效保护公司债权人的利益，维护市场经济稳定有序健康发展，并为了有效打击犯罪，中国在1997年的《刑法》中增设了“虚报注册资本罪”“虚假出资罪”“抽逃出资罪”，将其纳入到刑法的规制范围。但是，由于《公司法》的修改，《刑法》所规定的这三种犯罪在审判实践中受到了挑战，理应对此进行适当修改或予以废除。

（一）删除“虚报注册资本罪”与“虚假出资罪”

上文已经阐述，公司注册资本制度的转变，从保护公司债权人的角度消除了虚报注册资本与虚假出资行为的内在违法性。但是，我们从维护公司公示信息真实性的角度来思考，发起人或股东的虚报注册资本与虚假出资的行为，在一定程度上损害了公司公示信息的真实性，从而有可能会损害其他股东或者第三人的利益，因为法律规定重要的公司信息是应当向公众公示的。公司注册资本公示制度作为公司必须公示的重要信息，如果发起人向工商管理机关进行虚假的登记备案，既侵害了公示信息的真实性，也有可能侵害第三人的合法权益。同样，虚假出资行为在一定程度上也属于一种信息公示。公示虚假信息，以此让债权人或第三人误认为该发起人或股东已履行了出资义务，错误相信了公司的资产状况，从而遭受损失。

《刑法》第161条规定了违规披露、不披露重要信息罪，可以将这两种行为纳入到该罪的调整范围。此罪的犯罪主体为“依法负有披露义务的公司、企业”，虚报注册资本与虚假出资的行为主体大都是公司发起人或股东，但是，其行为的危害结果都是通过公司这一实体表现出来的。所以，可以在违规披露、不披露重要信息罪中增加“依法负有披露义务的公司发起人或股东”这一犯罪主体。犯罪客体都为“公示信息的真实性”（虚报注册资本与虚假出资行为在一定程度上也是侵害了公司对外公示信息的真实性），犯罪主观方面也都是故意，犯罪客观方面都是侵害了股东或第三人的合法权益，并因此遭受了严重的损失。通过比较分析，违规披露、不披露重要信息行为与虚报注册资本、虚假出资行为在犯罪主体、客体、主观方面以及客观方面有很大的相似性 [4]，所以，《刑法》第161条可以修改为“依法负有信息披露义务的公司、企业或者公司发起人、股东向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，或虚假披露公司信息的，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的”。

（二）“抽逃出资罪”的修改

抽逃出资罪在本质上保护的应当是公司法人的独立财产权 [5]。当公司发起人或股东将其个人财产作为对公司的出资依法转让给公司所有后，其不可再擅自将公司财产转移他处或挪为他用，否则就是侵害了公司的独立财产权。《刑法》第159条规定“公司发起人或股东违反公司规定，在公司成立后抽逃其出资”，将其抽逃的财产限定为发起人或股东的出资财产。这不仅在理论上说不通，在实践中股东抽逃的财产也少于、等于或大于其出资，所以无论如何都不应当将其认定为抽逃出资财产的行为。因为，发起人或股东抽逃的“出资”自其出资义务履行完毕之后就已经是属于公司所有的财产，其未经公司决议，无权转移他处或挪为他用。所以，发起人或股东抽逃出资的行为应当被认定为非法转移或挪用公司财产的行为，其侵犯的是公司的财产所有权。

既然公司发起人或股东在公司成立后抽逃其出资，抽逃的就不再是其个人的出资财产，而是已经依法转让给公司所有的财产，那么抽逃出资罪不能完全准确地表现非法转移公司财产的行为，应当修改为“非法转移公司财产罪”作为一种单独的犯罪，以维护公司的独立财产权。

《公司法》注册资本制度的改变，不仅仅是在民事法律规范上的变化，在理论上也陷入了关于虚报注册资本、虚假出资以及抽逃出资行为的罪与非罪的争论。然而，全国人大常委会出台的解释，限缩了《刑法》第158条、第159条的适用范围，解决了司法实践中的适用难题。随着我国公司资本制度的发展，未来“资本三罪”不仅不适用于采取注册资本认缴制的公司，对于法律、行政法规或国务院另有规定的除外情形也同樣不予适用。

注释：

《刑法》第158条、第159条规定了“虚报注册资本罪”“虚假出资罪”“抽逃出资罪”，理论界将这三种侵犯公司资本的犯罪，称为“资本三罪”。

② 例如：广东省高级人民法院刑事裁定书（2015）粤高法刑二终字第209号“黎启雄、沈某卿诈骗、虚报注册资本二审刑事裁定书”：“公诉机关提供的证据足以证实黎启雄、沈某卿作为雄启公司的股东为了提高注册资本而通过中介将资金转入雄启公司的账户，从而欺骗公司登记主管部门取得公司注册资本变更登记的事实，但2014年4月通过的《全国人民代表大会常务委员会关于刑法第一百五十八条、第一百五十九条的解释》明确规定刑法第一百五十八条、第一百五十九条的规定只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司，而雄启公司并非属于法定的实行注册资本实缴登记制的公司，故公诉机关的此节指控已丧失法律依据。”

参考文献：

[1]李军.认缴制下对“资本三罪”的修订或重新解读--“废用论”外的另一条可行路径[J].政治与法律，2015（9）：54.

[2]王骁奕.新公司法背景下公司资本犯罪立法研究[D].上海：上海社会科学院，2015.

[3]袁魁.资本制度改革的刑法匹配--论抽逃出资罪保留的必要性及其重构[J].时代金融，2014（7）：45.

[4]张雪静.注册资本认缴制下虚报注册资本罪之废除刍议[J].湖北警官学院学报，2014（8）：88.

[5]赵旭东.认缴资本制下的股东有限责任--兼论虚报资本、虚假出资和抽逃出资行为的认定[J].法律适用，2014（11）：15.