网络直播中的虚假打赏及其规制

陈赵峰 李清叶 周 航 祖心弛

（430070 中南财经政法大学 湖北 武汉）

一、虚假打赏之概述

“娱乐资本论”在接受一位记者采访时曾透露：如果网红经纪公司大批量向直播平台充值，可获得5折优惠，如充值2000万经打折优惠后将4000万虚拟货币划在自己旗下的网红主播账号，随后，4000万的收入和直播平台五五分成，经纪公司就可以得回付出的2000万。在此一系列操作中，主播、平台、经纪公司三方通过“虚假打赏”炮制出正常打赏的虚假繁荣。他们隐瞒实情，借此造势，欺骗打赏，套取观众的真金白银。

1.虚假打赏的定义

所谓“打赏”，指的是互联网用户对于网上发布、传播的原创内容给予直接的金钱或虚拟商品奖励的行为。所谓“虚假打赏”，是指经纪公司低价大量购买平台的虚拟礼物或者雇佣水军使用脚本程序登录，无成本取得虚拟礼物①，再刷给自己的签约主播。通过“天价打赏”噱头、水军造势等手段把主播捧成“网红”，提升平台流量，最终吸引大量普通网友打赏。整个过程，只有掏出真金白银的普通网友的利益受损，而直播平台、经纪公司和主播只付出了少许成本，就能按比例分得巨额利润。

由于“虚假打赏”涉嫌诱导性欺骗，近年来发生的众多和“打赏”相关的司法事件都或多或少的有“虚假打赏”的影子。一方面，由于“虚假打赏”的特点，难以对其进行规制；另一方面在于我国目前缺乏相关法律法规对其预防和规制，致使直播平台、经纪公司、主播为获取巨额利润大肆采取该种套路诱导网民。

2.虚假打赏的特点

第一，易操作性。在互联网、APP、直播和移动支付高速发展的今天，在直播平台上打赏简便易行，“虚假打赏”更毋需多言。主播在固定时间段进行直播，然后告知所属经纪公司，由公司指派经纪人或雇佣水军用脚本程序登录帐户进入直播间即可，这一系列操作不到一个小时。简便的操作和巨额的利润，催生出了“虚假打赏”。

第二，极具欺骗诱导性。在观看直播表演过程中，观众以为自己是在自由选择与决定，但实际上被打赏方拥有信息传播的主动权，他们通过过度包装自己、营造虚假的氛围与环境来影响用户，利用未成年人自制力弱、好奇心强的特点和一些成年人空虚无聊的心理，来推送“打赏排行榜”“某富二代一次给主播打赏X万”或“某网红一小时直播获得X万”等极具刺激性的信息，激起网民攀比心理，来实现对用户情绪和心理的把控，直接为打赏风潮推波助澜，调动观众情绪，引诱观众跟风刷礼物。

第三，不易区分性。在观众眼里，“虚假打赏”和真实打赏的表现形式是完全一样的，都会在手机屏幕的左下方出现“某某某送什么礼物”，如果礼物特别贵重的话，还会以特别醒目的形式出现在屏幕正中间，这一系列操作都是在后台完成的。因此，不通过调取后台数据等方式，是难以看到“虚假打赏”和真实打赏的区别的。所以整个过程下来，观众可能完全不知道自己已经被“套路”套住。

二、“虚假打赏”的性质辨析

1.实属正常现象

笔者在调查问卷中设置了相关问题，来收集观众对“虚假打赏”性质的看法。在回收的122份问卷中，有26.23%的用户认为是正常现象（见附表一）。笔者以为对这一问题不能用“一刀切”的方法去评判，应根据具体情况予以具体分析。假设观众陈某在看某平台某位主播表演时，明知道存在“虚假打赏”行为，仍然愿意打赏。在这种情形下，其以自由意志处分自己的财物，就不存在诈骗行为；但若观众不知自己已经陷入“虚假打赏”的陷阱中，跟风打赏，则虚假打赏行为就有可能是违法乃至涉嫌犯罪。

2.涉嫌诈骗罪

诈骗罪最突出的特点是：行为人设法使被害人在认识上产生错觉，以致被害人陷入错误认识，“自觉地”将自己所有或持有的财物交付给行为人，或者放弃自己的所有权，或者免除行为人交还财物的义务。

在直播的消费场景中，经纪公司、主播和平台虚构打赏的事实，隐瞒打赏情况的真实信息，诱导控制观众情绪，特别是未成年人尚不具有独立判断力，极易被引导、煽动，然后做出错误的消费决定，给自己和家庭带来巨大损失。笔者认为，当观众被骗数额较大时，直播平台、经纪公司、主播三方合谋的“虚假打赏”行为符合诈骗罪的行为要件，可能构成诈骗罪。

3.涉嫌不正当竞争

由调查问卷反馈的情况来看，有93.44%的用户表明，如果明知是“虚假打赏”，便不会跟随打赏了（如附表二）。这种虚假的数据使公众受到了欺骗，侵犯了公众的知情权。

附表二

不正当竞争行为是指经营者在生产经营活动中，违反法律规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。直播平台、主播、经纪公司三方合谋，运用后台数据为主播制造虚高人气，设置虚假“打赏榜单”，对打赏情况做虚假或故意引人误解的商业宣传，侵犯了消费者的知情权、自主选择权等合法权益，违反了《反不正当竞争法》的相关规定。

三、虚假打赏的对策分析

2016年出台的《互联网直播服务管理规定》，重点在于规范网络直播的内容，但对与“虚假打赏”相关的直播数据掺假、诱导打赏等行为并无涉及。在此情形下如果利用现有法规来调整该行为，则会在司法实践中面对取证难、涉及范围广以及性质不明难以适用恰当法律等问题。在调研后，笔者参考了现行的相关法律规定，拟主要从以下几个角度提出解决建议，让打赏真正成为对内容创作的奖励和促进。

1.完善相关的实体法律制度

（1）完善《不正当竞争法》的适用基准及法律责任。明确将其适用范围引入直播领域、完善其适用基准、明确法律责任，做到规制虚假打赏有法可依、执行明确。应完善与虚假打赏相关的核心条款如第8条、第11条及第12条等。数据造假，虚假打赏无疑属于《反不正当竞争法》所禁止的通过虚假的商业宣传，误导、欺骗消费者的行为，直播平台在编造假数据的同时，也侵害了其他同类经营者的声誉，所以这一行为也可以归入第12条第4款这一兜底条款的范畴，因此，可以根据第20条、第23条或第24条的规定，处以相应的罚款或吊销营业执照等。此处由于没有专门的司法解释来明确虚假打赏究竟应适用那一条款，在实践中就可能会造成混乱。如果适用第23条，罚款最低为10万元，而若适用第24条，罚款最高可达300万元，这就使法官自由裁量空间极大，难以做到处罚与行为相适当。笔者认为，对于虚假打赏这一新生的行为，既然现有法律已有相关规定，自然不必因为这一个现象就另立新法，但是为了更好地管理市场秩序，可以采取出台立法解释和司法解释的方式，规定经营者不得通过组织虚假交易等方式，自己进行或帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传，将虚假打赏的违法责任承担明确化、细致化、科学化。

（2）结合税法的相关规定，提高虚假打赏的税务成本。直播收入经各方主体各自分成后，主播个人应依法缴纳个人所得税，直播平台应依法缴纳企业所得税、增值税等。然而，目前直播平台存在实质上规避对打赏收入代扣、代缴税费责任的行为，如腾讯在《微信公众平台赞赏功能使用协议》中表示，“腾讯仅作为提供信息发布功能的中立平台方，赞赏用户应依法缴纳的各种税费，由赞赏用户自行缴纳”。

因此，应结合税法相关规定，运用法律经济学上的汉德公式②，合理、谨慎设立税收起征点，税收比例按层次分化，即根据监测数据，规定通过打赏得到更多收入的平台和主播需要交纳更多的税，那么平台考虑到成本因素，势必不敢肆意买粉丝、编数据，以此来遏制虚假打赏行为，从而将扰乱现行直播市场公平竞争机制、危害其长远发展的店铺剔除。对此，可以依托于互联网技术，实现税收管理信息化。对于直播平台，可以通过网络实行严格的网上税务申报、登记制度，并且简化纳税人申报、登记程序，实现税源监控。而对于主播，则可以与相关金融机构合作，统一主播收入提现的进账平台，建立网络数字化专业账簿，将纳税人网络银行账户与税收软件联接，使税务机关能够准确把握主播的应税所得。

（3）完善《消费者权益保护法》将消费者维权范围落实到网络领域。根据《消费者权益保护法》第8条的规定，消费者有知情权。平台数据造假，当然侵害了消费者的知情权和自主选择权。在我国，直播市场的发展还处于起步阶段，难免会存在各种问题，这就需要立法机关针对现实中存在的问题，及时完善相关的消费者权益保护的立法，以保障消费者的知情权。经营者需要对所提供的商品或者服务进行相关信息的披露，在具体的交易信息披露中要尽可能充分、准确、真实、完整、及时做好相关的详细信息披露。另外，也要不断完善消费者的司法救济，指明消费者在直播打赏中的维权方向，让消费者及时得到相关的司法救济。

（4）完善《刑法》及相关司法解释，明确入罪标准。“由于形势的变化，当某种行为对法益的侵害性已经达到了值得科处刑罚的程度时，就需要将其规定为犯罪。”但是对于虚假打赏行为而言，由于存在于网络经营体系内的风险具有自身的特点，在具体问题的表现上比较模糊，即使涉及的金额巨大，也无法完全符合刑事法律关于某一领域内具体犯罪的特征，《刑法》并不能像对待其他犯罪行为一样直接加以适用。比如在情节上，严重到何种程度构成诈骗，抑或者平台的何种行为可以构成非法经营，这都需要《刑法》加以明确。并且，《刑法》在处理虚假打赏行为引起的风险时，必须保证是为了补充其他社会调控手段的不足，这是《刑法》保持谦抑性的需要，也是《刑法》的价值表征。事实上，如果能充分发挥《反不正当竞争法》《侵权责任法》等相当一部分法律的功能，并加入对网络经营的管制的话，虚假打赏行为的风险不会如此明显地进入《刑法》视野。

2.完善相关诉讼制度

（1）及时固定证据。虚假打赏行为广泛涉及新形式的电子证据：电子团购券、电子合同、数据库、电子邮件、电子签名等。电子证据既具有证据的共性，同时具有别于传统证据的个性。电子证据具有3种特征：媒介依赖性、易变性以及形式多样性。由于虚假打赏的整个行为过程都在网络上完成，没有实物交易而证据易变，因此取证困难。并且违法行为当事人基本上掌握全部证据，政府或公安机关只有在事发后才能接触到证据，这期间数据很容易被销毁，所以应该及时固定违法证据，以防止灭失行为发生。司法机关应该提取违法行为人的登录账号、登录密码、子账号、登录地址等信息，对登录过程中出现的关键界面采取固定处理。

（2）明确举证责任。《民事诉讼法》的证明责任分配原则为谁主张、谁举证，除此之外存在四个举证责任倒置；《刑事诉讼法》则规定公诉案件由检察院承担举证责任。但是在实践中，正如上文所说，检察机关或者政府都难以固定证据，更别说由受害人举证了。因此，在审理该类案件时，可以规定由控方或受害人出示被告人的数据及关联支付宝、银行卡明细等，证明被告人数据造假、虚假打赏，此时人民法院应将证明不存在虚假打赏事实的举证责任分配给辩方；有客观原因辩护人和被告人无法搜集虚假打赏证据的，辩方应提供确切的证据线索，协助司法机关搜集相应的证据，协助查明被告人确切的造假金额。辩方不能搜集证据的，应当认定原告或检察院用于指控被告人虚假打赏的证据确实充分。

注释：

①本质是直播平台把左口袋的钱掏出来放到右口袋。

②在美利坚合众国政府诉卡罗尔拖轮公司一案中,法官汉德（Learned Hand）提出了著名的汉德公式：B＜PL；B即预防事故的成本；L是一旦发生所造成的实际损失；P为事故发生的概率；PL：（事先来看）事故的预先损失。即只有在潜在的致害者预防未来事故的成本小于预期事故的可能性乘预期事故损失时，他才负过失侵权责任。

[1]陈城.网络打赏应有法可依[N].光明日报,2016年12月第12（002）期.

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[6]孔令晨.从“花椒直播”探究我国的互联网直播[J].科技传播,2016年第9期.

[7]施志群.直播行业个税风暴已然来临[J].财会信报,2016年第6期.

[8]叶泉.网络直播平台面临多重法律风险[J].法制日报,2016年第7期.

[9]王艺蓉.网红直播收入涉税问题浅析[J].法制博览,2017年第9期.