捡到存折后取款应当构成何罪？

摘 要：盗窃罪和诈骗罪一直以来占侵财型案件的大多数，近年来，由于部分农村村民法律意识淡薄、安全防范意识不高等原因，利用拾得卡、证实施盗窃、诈骗等行为交织的侵犯财产犯罪比较突出，客观表现为行为人有的在实施诈骗的过程中加入秘密窃取行为，有的为实现窃取财物目的而实施骗取行为，有的交错实施窃取、骗取行为。对于此类问题，我国刑法和司法解释未作出明确规定，司法实践中存在一定争议。

关键词：盗窃罪;诈骗罪;处分

一、基本案情

2014年7月8日晚，江西省某县一村民马某在桥下散步时捡到一张身份证、一本存折和一张社保卡，并发现以上物品均是和自己同住敬老院的肖某所有，第二天马某前往银行柜台签署肖某姓名填写取款单取款时发现该存折无密码，且存折中的存款均是政府每月发放给肖某的农村养老保险金，于是先后两次在ATM机上取走存折上存款共计850元。第三次取款时，马某发现养老保险金均已打入社保卡中，于是到柜台使用身份证和社保卡分三十余次取走存折中每月打进的存款，直至2018年8月事发，马某共计取走存折中存款6250元。

二、分歧意见

本案争议的焦点是马某的行为构成盗窃罪还是诈骗罪？对此有两种不同的看法。

（一）马某以非法占有为目的，冒用他人身份，通过隐瞒真相的方式使银行工作人员产生错误认识而处分了被害人的财产，其行为符合诈骗罪的构成要件，应当认定为诈骗罪。

（二）马某以非法占有为目的，虽然冒用了他人名义，但是在被害人和财产代为保管人均未察觉的情况下窃取了被害人存放在银行的财产，其行为符合盗窃罪的构成要件，应当认定为盗窃罪。

三、盗窃罪与诈骗罪的区分

盗窃罪与诈骗罪都属于侵犯财产型犯罪，主观上都是以非法占有为目的，同为夺取罪（即占有转移罪），但诈骗属于表面上得到被害人同意的交付罪，而盗窃是未经被害人同意的盗窃罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，所谓盗窃罪，是指以非法占有为目的，盗窃公私财物，数额较大或多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。本罪的犯罪对象为公私财物，一般为有形物。张明楷教授对窃取的定义是：“窃取是指违反被害人的意志，将财物转移为自己或者第三人占有。”而诈骗罪，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本罪的犯罪对象为公私财物，其既可以是有形的，也可以是无形的物;既可以是动产，也可以是不动产;还可以是财产性利益。构成本罪的关键是行为人实施了诈骗行为，即虚构事实或隐瞒真相，具体表现为故意编造客观上不存在的事实，来骗取被害人的信任，或者掩盖客观事实，使公、私财物的所有人、管理人或持有人产生错误认识，信以为真，从而“自愿”作出的财产处分切数额较大的。

我国理论界关于区分盗窃罪和诈骗罪的观点有三种：一是主要手段说，即区分二者的关键在于行为人在非法占有财物的过程中诈骗和窃取哪个手段发挥的作用更大，但是在司法实务中往往难以准确界定主要手段，从而对案件定性产生困扰;二是吸收或牵连说，在有些案件中，欺诈行为只是盗窃行为的辅助手段，应当被盗窃罪吸收;或者行为人出于同一个犯罪目的，实施了数个犯罪行为，各行为之间是目的和手段的关系，是实质上的数罪，由于牵连或吸收而处断为一罪，但是在大多数盗窃和诈骗交织案件中，行为人的窃取和欺诈的手段并不能各自成立一个犯罪行为，其犯罪事实不能符合数个犯罪构成，行为人的行为实质上就是一罪，这种情况与牵连犯或吸收犯的特征并不相符;三是处分行为说，国内理论通说认为，被害人处分财物乃诈骗罪完成之必备条件，即认为处分行为是诈骗罪构成的必要条件。笔者认为，要准确区分盗窃罪和诈骗罪，应当结合三种观点，关键是看被害人自身是否基于错误认识处分财产。被害人虽然产生了认识错误，但并未因受骗而产生将财产转移占有的处分意思和处分（交付）行为，行为人的行为不成立诈骗罪。如果行为人占有财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，通过秘密窃取直接取得财物，诈骗行为只是为盗窃创造条件或作掩护，被害人也没有自愿交付财物的，就应当认定为盗窃;如果行为人占有财物时起决定性作用的手段是诈骗，被害人基于错误认识而自愿交付财物，通过被害人的交付间接取得财物，盗窃行为只是辅助手段的，就应当认定为诈骗。由此，要对盗窃罪和诈骗罪作出精准界分可以从以下三个方面入手：一是看行为人具体实施的犯罪手段，是依靠秘密窃取或多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为来实现占有还是通过虚构事实或隐瞒真相的方式来达成。二是看是否使财产所有人、持有人或者管理人产生错误认识，是根本未使相关人员发觉即由行为人通过窃取手段发生财产转移占有还是使相关人员由于欺骗行为产生心甘情愿交付公、私财物的意思。三是看财产所有人、持有人或者管理人是否拥有相应处分权或地位而基于错误认识处分公、私财物。

四、结语

本案中，马某分别实施了盗窃和诈骗行为。前两次未使用密码在ATM机取款的行为应当构成盗窃罪，因为ATM机没有意识，不具备可骗性，且肖某的存折并未设置密码，使得ATM机不需要对取款人的信息进行识别，马某取得财物的手段是显而易见的窃取，即在未被被害人和管理人察觉的情况下取走存折中的存款，但是根据江西省高级人民法院、江西省人民检察院的规定，江西省盗窃罪数额较大的标准是1500元，因此马某的行为不构成盗窃罪。马某之后在柜台取款的行为应当构成诈骗罪，被骗人是银行柜台营业员，具备对被害人肖某财产的处分权。马某在捡得被害人肖某的存折后，来到银行柜台冒用被害人的名义填写取款单，对被害人财物的保管者银行使用隐瞒真相的手段，很明显与诈骗方式相吻合。在第三次取款时马某对被害人的存折设置密码既是为以后取款提供方便，更是隐晦向银行工作人员表明其“身份”的合法，而银行工作人员在见到相关证件后相信马某就是存折的合法持有人，从而因错误的认识处分了被害人的财物，使马某取得被害人的财物，造成了被害人财产的损失。综上所述，马某构成诈骗罪。

参考文献

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[4]吴光轶.《臧进泉等盗窃、诈骗案》的理解与参照-利用信息网络进行盗窃与诈骗的区分.人民司法.2015（12）.19

作者简介：

赖媛，1989年8月，女，江西理工大学非全日制法律硕士研究生，司法实务。