向发展中国家进行无害环境技术转让的知识产权困境及出路

史学瀛，陈英达

气候变化正在全球范围内出现，目前应对气候变化的相关技术属于“无害环境技术”〔1〕，它在应对气候变化进程中起到了关键作用，可以降低温室气体排放，使人类有能力减缓和适应气候变化。无害环境技术不仅包括应对气候变化的某种具体技术(如清洁煤技术)，也泛指知识、方法、程序、服务等一系列治理气候变化的手段(如应对极端天气建立的防御系统)。IPCC(政府间气候变化专门委员会)认为技术转让是指所有群体之间进行的有关应对气候变化的专门知识、经验和设备等程序的转让，包括理解运用以及复制技术的过程，也可以根据不同地区的条件和能力，对技术做出不同的改变以使其能够适应当地的水平并可以与其他技术有效结合。〔2〕技术转让不是自发形成的，多数是通过市场途径进行的，主要发生在跨国公司之间并且带有一定成本。历年来有关无害环境技术转让的国际谈判一直在进行，也取得了一定成果，但有关气候变化相关技术的国际转让并不顺利。大多数的无害环境技术转让发生在发达国家之间，向发展中国家的技术转让率很低。一些发展中国家，例如印度和马来西亚声称，由于大多数的无害环境技术的知识产权掌握在发达国家手中，在进行有关气候变化相关技术的转让时，常常面临着许多困难。因此，研究现有知识产权制度之下的无害环境技术转让所面临的障碍并予以解除就显得尤为重要。

一、无害环境技术转让现状及其知识产权障碍

现阶段大多数的无害环境技术都为发达国家所有，因此UNFCCC(《联合国气候变化框架公约》)，实现无害环境技术从发达国家转移到发展中国家，成为近些年来全球的共同目标。UNFCCC(《联合国气候变化框架公约》)，将技术转让视为应对气候变化的重要方法，提出要促进无害环境技术向其他缔约方尤其是发展中国家转让并帮助发展中国家提高创新能力，但这一规定主要带有倡导性质。《京都议定书》在《框架公约》的基础之上，提出了一些技术转让的具体措施。*《京都议定书》第十条c项：发达国家应制定政策和方案，以便有效转让共有或公共支配的有益于环境的技术，并为私有部门创造有利的环境以促进和增进转让和获得有益于环境的技术。除此之外，气候大会形成的相关决议也记录了技术转让的进展情况。1995年，《阿根廷布宜诺斯埃利斯计划》和《马拉喀什协定》提出为推动向发展中国家进行技术转让建立执行框架和进程，并且对这一目标进行了相对具体的规定。《巴厘岛行动计划》和《坎昆决议》启动了有关技术转让的谈判工作以及确立了相关机制，并细化到了具体的机构(技术执行委员会、气候技术中心)。*叶辉华:《气候变化背景下对技术转让的知识产权制度调适》，载《河北法学》2015年第3期。2015年底达成的《巴黎协定》同样提出要充分落实技术开发和转让以应对气候变化，同时，在第十条第2款和第6款中强调加强开发和转让技术的合作行动。

当前，国际社会上关于无害环境技术专利保护方面通用的国际法规范是TRIPS(《与贸易有关的知识产权协定》)。对于知识产权是否构成向发展中国家转让无害环境技术的障碍，发达国家和发展中国家存在分歧。在2007年的巴厘气候大会上，77国集团和中国认为应当将知识产权问题视为技术转让的障碍并予以解决；2009年在波恩的气候谈判中，发展中国家(玻利维亚、中国、印度和77国集团等)提出一系列放宽与无害环境技术相关的知识产权的建议；2009年哥本哈根大会的协议草案和2015年巴黎大会协议的最后一版草案文本中都涉及到知识产权与无害环境技术转让问题的关系，但最后都未能解决这个问题。发达国家和发展中国家的争议点在于，发达国家认为知识产权是无害环境技术转让的催化剂而不是障碍，现有知识产权制度对于技术开发和创新是必不可少的。而发展中国家则认为无害环境技术具有特殊的属性，当前知识产权制度使得发展中国家无法有效获取无害环境技术。事实上，全球范围的无害环境技术专利大幅增加并不能说明知识产权制度不构成技术转让的障碍，发展中国家在技术转让问题中面临的难题仍然需要分析其原因并予以解决。TRIPS协定的核心理念是私权至上，这与无害环境技术带有的公益性相矛盾。如前所述，大多数无害环境技术的专利权为发达国家掌握，而这些国家同时也是坚持TRIPS不构成技术转让障碍的主体，他们认同TRIPS协定私权至上的核心理念，因此，他们的重点往往会放在如何巩固在无害环境技术中的领先地位甚至垄断地位。但TRIPS框架下的无害环境技术转让中的困境不能被忽视，因此，本文将通过制度分析和案例研究，证明知识产权构成技术转让的障碍，并提出相关对策。

(一)强制许可制度的限制

强制许可指某些实体在没有专利权人的授权和许可的情况下，也可以支付使用费并使用发明，这是一种法定许可。这个规定是为了防止在实践中掌握知识产权的主体限制转让等滥用知识产权的情形，为知识产权制度提供了灵活性。TRIPS规定，在政府要求、滥用专利权、国家紧急情况以及公共用途(非商业)等情形下，允许授予强制许可。《多哈健康宣言》明确规定成员国可以由于公共卫生利益而使用强制许可。因此，强制许可的范围被扩展到了健康领域。目前，发展中国家发行的强制许可个例多数包含在健康领域内。包括印度在内的发展中国家向UNFCCC提交了关于气候减缓技术受知识产权保护方式转变的提议，建议对于该种技术采取对于药物等强制许可的方法，以此来解决知识产权在技术转让过程中形成的障碍问题。

但是，这种强制许可规定主要被用于国内专利市场当中，对于当下国际无害环境技术的跨国转让无计可施。尽管，一些国家已经将环境保护条款纳入本国的知识产权法律体系中(例如泰国专利法规定，允许泰国政府颁布强制许可来保护自然资源或环境或开展其他公共服务活动)，但是，当涉及到国外的知识产权时，强制许可的颁布少之又少。而且，强制许可并未将无害环境技术纳入其范畴，因此，在全球气候治理过程中，强制许可极为困难。根据中国、印度尼西亚、马来西亚和泰国的国家研究报告，迄今为止几乎不存在与无害环境技术相关的强制许可案例。*Kejun Jiang, Retno Gumilang Dewi, Qwanruedee Chotichanathawong, et al, Emerging Asia Contribution on Issues of Technology for Copenhagen, The Energy and Resource Institute, 2009.

(二)高额价格障碍

TRIPS在WTO成员国中规定了知识产权的最低标准，但是在大多数发展中国家中的知识产权标准被大大提高。在现行知识产权制度的保护下，无害环境技术的价格居高不下，因此，发展中国家在无害环境技术转让领域里承担着越来越重的经济负担。而且，即便是发展中国家成功取得了相关技术，由于发达国家设置的门槛，发展中国家也经常面临着昂贵的生产成本。厄瓜多尔认为，当下的知识产权制度会造成无害环境技术价格居高不下，严重时还可能导致垄断现象，建议将无害环境技术从常规的专利许可项目中排除，对这些特殊的技术实施强制许可。*Machnicka A A.TRIPS and Climate Change in the International Economic Order.Springer Berlin Heidelberg, 2016.许多发展中国家，如巴西、印度、尼泊尔、玻利维亚等都表示支持厄瓜多尔的建议，其中印度指出：在公平原则下，工业化国家有义务承担更多的责任，他们在温室气体累积排放上有着历史性的责任。除此之外，他们也有更高的收入和最先进的技术，这使得他们有能力承担这份责任，而且也有义务在公平互惠的背景下向发展中国家提供无害环境技术。*Trips meeting minutes June 11—12,2013.可以说印度的声明代表了绝大多数发展中国家的立场。

当部分无害环境技术掌握在极少数国家中时，这个现象更加明显甚至糟糕，极有可能导致垄断。例如，印度太阳能发电部门在和发达国家进行有关技术转让谈判时，由于涉及到高昂的成本问题谈判以失败告终。中国烟台IGCC发电示范工程也未能成功获取相关发电技术，由于发达国家专利持有人不愿转让核心技术而且成本极其高昂，经过长时间的谈判未果，该项目最终被停止。*Xiaolan Fu, Jing Zhang.Technology transfer, indigenous innovation and leapfrogging in green technology:the solar-PV industry in China and India.Journal of Chinese Economic & Business Studies, 2011, p330.知识产权制度在清洁煤领域中凸显出其对于技术转让的障碍性，由于该领域由很多阶段构成，在整个过程中需要大量的技术。因此，为了使得该技术可以适应国内的发展水平、完整地实现该技术并让它与国内技术相结合，总体的花费就变得高昂无比。

(三)限制获取障碍

掌握无害环境技术的跨国公司为维系其市场地位，在设置高昂的价格门槛之外，通常也会限制发展中国家对气候相关技术的获取。一些发展中国家相关公司和研发机构表示，发达国家的相关公司和公共机构拒绝许可使用与燃料电池有关的重要技术；印度的部分公司表示，他们也不允许取得有关减少臭氧的相关专利。*Maskus K E.Encouraging International Technology Transfer.Ictsd Publications, 2004.同时，一些发展中国家也指出，许多拥有无害环境技术所有权的跨国公司会限制这些技术向发展中国家转让，而这些发展中国家往往非常需要无害环境技术来达到可持续发展。2009年5月，包括微软、西门子、杜邦等企业成立“创新、发展和就业联盟”。该联盟的成立是为了向美国国会施加压力，防止在气候变化谈判中向发展中国家妥协，将气候相关技术纳入到强制许可的范围内，从而失去对其拥有的无害环境技术的知识产权保护。*吴勇：《建立因应气候变化技术转让的国际知识产权制度》，载《湘潭大学学报》(哲学社会科学版)2013年第3期，第37页。由此可以看出，发达国家跨国公司在向发展中国家技术转让时是消极的，他们大多不愿转让气候领域的关键技术，而希望维持垄断地位获取收益，发展中国家只充当工厂的角色。这也说明了跨国公司营利性和应对气候变化的公益性的根本冲突。

(四)捆绑转让障碍

虽然TRIPS在原则中规定禁止权利所有人滥用知识产权或不合理地影响技术转让，但却未说明滥用知识产权的具体情形和应对措施，因此，在实际进行无害环境技术转让时，不乏不合理利用知识产权保护来逃避转让义务的现象。在实践中的技术转让案例中，许可证费用往往是技术转让包含的全部费用中的一小部分。一项无害环境技术的转让往往包含多个知识产权的转让，而这其中只有少数知识产权是确实可以被转让的，其他的知识产权往往被包含在进口商品和组件之中。一家马来西亚太阳能发电公司就相关无害环境技术与发达国家谈判时，不得不通过购买大量的机械器材来间接获取技术。*Maskus K E.Encouraging International Technology Transfer.Ictsd Publications, 2004.马来西亚另一家公司Solartif，取得一项国外技术的条件是必须在同一家公司购买机器。*Fair R.Does Climate Change Justify Compulsory Licensing of Green Technology? Intl L.& Mgmt.rev, 2009.因此可以看出，这些高昂的费用不仅仅是指单一的许可证费用，还包含了强制购买的费用，这是发达国家拒绝转让部分技术同时在协议中加入不合理条件导致的。这种情况是掌握核心技术的跨国公司为了保持竞争优势的手段，对关键技术严格控制转让，或附带不公平条件进行捆绑转让。受让方被强制购买包含有技术的商品或者与技术捆绑的产品，会抑制其技术发展能力并且无法获取核心技术，这对于急需无害环境技术来治理气候问题的国家来说，无疑是雪上加霜。

二、后TRIPS时代对于无害环境技术转让的应对

(一)将无害环境技术纳入强制许可

1.法理依据

如前所述，TRIPS规定在出现“公共非商业用途”及“国家紧急情况”时允许使用强制许可。无害环境技术不管被解释为哪一种情况，都有其合理性和必要性。多数应对气候变化的相关技术掌握在跨国公司手中，看似是商业用途，但须明确，气候变化问题属于公共利益，与地球上每一个个体息息相关，这属于无害环境技术的公共作用。气候变化问题也可以被认定为“国家紧急事项”，空气污染每年会造成200万到300万人死亡，其中90%的死亡率来自发展中国家。*World Health Organization (WHO), Estimated Deaths & DAL Ys Attributable to Selected Environmental Risk Factors, available at http://www.cleanaimet.org/caiasia/1412/article-71943.html.(2017—09—03)而每一个发展中国家都不能等待几十年来治理环境污染问题，因此，需要强制专利权人允许其技术为国家使用治理环境。TRIPS第27条第2项允许世贸组织成员国禁止对以下事项申请专利：为保护公共利益或道德秩序，包括避免严重损害环境的事项。虽然该项规定并非强制许可，但放开无害环境技术的知识产权保护可以解释为避免严重损害环境。*同前引[14]。而且，无害环境技术的强制许可也可以增强发展中国家部署和发展该技术的能力。

2.发展中国家突破障碍

当下，国家紧急情况的强制许可允许被应用于应对流行疾病的药物上，但对于可授权强制许可的疾病范围并未予以限制，因此，出现了从传统的流行病(如艾滋病)向更广泛的公共健康领域的转变。例如，2008年，泰国对治疗乳腺癌和肺癌的药物颁发了强制许可，并且对于抗胆固醇类药物也可能做出同样的强制许可决定。*Chien C V.Cheap Drugs at What Price to Innovation:Does the Compulsory Licensing of Pharmaceuticals Hurt Innovation?.Social Science Electronic Publishing, 2004, p835.TRIPS允许各国自主决定“紧急情况”和“公共物品”的定义，因此，泰国扩大强制许可范围并未违反TRIPS的规定，这可能为无害环境技术的强制许可提供了一种办法。气候变化严重威胁公众健康，因此，有必要将无害环境技术纳入强制许可范围，使遭受气候变化的主体可以有效获取应对技术，来治理气候变化。为此，建议颁布一份声明或达成一项协议，来承认气候变化问题应被视为公共利益以及气候变化应作为国家紧急情况来讨论，该声明或协议可以参照《多哈健康宣言》，对无害环境技术的强制许可予以规定。

3.发达国家干预机制

显然，强制许可面临着有关无害环境技术本质上的复杂性和政治上的困难，因此，在这种情势下更可行的办法是探索发达国家内部机制，通过发达国家对强制许可采取干预措施，从而使强制许可获取技术实现转让。当然，这需要发达国家在技术转让义务中的积极态度和意愿，但无论如何，这种干预机制需要作为将无害环境技术纳入强制许可的议题当中。

(二)成立无害环境技术专家组

无害环境技术专家组的设立目的有二：第一，消除有关无害环境技术转让的信息不对称、不透明现象。例如，不同地区、不同发达程度的发展中国家对无害环境技术的需求不一致。例如，埃塞俄比亚是发展中国家中发达程度较低的内陆国，因此其需要的技术涉及方方面面，包括能源、农业、土地、森林以及废弃物等相关技术；*Ethiopia’s National TNA Team.Climate Change Technology Needs Assessment Report of Ethiopia.Addis Ababa:Ministry of Water Resources of Ethiopia,2012.毛里求斯是小岛国家，因此它对于相关技术的需求主要集中于岸边发电技术、海岸带修复管理的技术以及水资源利用技术。*Mauritius’s National TNA Team.Mauritius Technology Needs Assessment.port Louis:Ministry of environment and Sustainable Development of Mauritius,2012.因此，需要成立专家组来制定国家信息通报，权衡无害环境技术的供应和需求，还可以对现存的无害环境技术进行专业评估分析并分类，保证气候公约缔约方大会秘书处和相关政府间组织(IGOs)以及有关技术转让的国际组织对现有无害环境技术有共同的定义和认识，并确保技术受让方获取最合适的技术。气候变化问题下的技术转让不仅需要考虑发展中国家的技术需求和能力，还需要了解发达国家有意愿转让技术的企业或机构，也要让相关企业和机构知晓转让技术或获取技术的途径，解决转让过程中信息不对称的问题。第二，专家组不仅要包含分析无害环境技术的专业人员，还应包含负责审核转让合同和协调相关知识产权问题的法律工作人员。一旦进入到技术转让程序，必然要涉及到相关技术的知识产权问题，专家组负责对相关问题予以解释，必要时加以协调解决。*同前引[12]，第40页。这是为了让无害环境技术转让在一个专有平台上进行，既可以得到专业的回应，还能在一定程度上消除发展中国家和发达国家之间的信任危机，从而促进无害环境技术的转让。

(三)建立强制性价格谈判及监管机制

谈判机制之下如前所述，TRIPS规定了知识产权保护的最低标准，但在实际技术转让过程中标准被提高从而阻碍了向发展中国家的技术转让。但TRIPS同时也规定“当存在不合理竞争等滥用知识产权现象时，国家可以相应采取反竞争措施”。因此，气候变化相关技术的转让问题也可以通过反竞争的做法来予以解决，各国有权援引本国竞争法来抵制滥用知识产权的现象，以此作为反竞争的一种手段来化解技术转让中的冲突。因此，强制性价格谈判机制有了法律上的依据。这种机制在许多国家已经非常普遍，但多数是发生在医药领域的技术转让。在价格谈判中还应加入适当的价格监管机制，该机制也是国家反不正当竞争补救措施的一种。虽然目前尚未出现有关无害环境技术的价格谈判案例，而且无害环境技术本质上十分复杂，往往一个技术里涉及到多个知识产权，因此在无害环境领域内的价格谈判相对较困难。*同前引[7]，第76页。但是无害环境技术转让的困境往往出现在专利权掌握在少数个体手中时，产生的滥用市场地位的价格居高不下或者垄断现象。无疑，这种强制性价格谈判和监管机制可以在一定程度上防止不正当高价现象，避免垄断，因此值得尝试。

(四)设立专门基金

有关气候变化的技术获取基金已经在某些论坛中提出(如绿色气候基金)，其运作方式类似于《蒙特利尔议定书》之下的财务机制，可以由多边组织或者信托组织来管理。该基金用于购买或获取无害环境技术，并将其提供给需要该技术来应对气候变化减少碳排放的国家，或者用于支付发展中国家在接受技术转让时面临的高昂费用。基金的经费来源包括发达国家的财政承诺和发展中国家的自愿出资，也可以来自碳交易体系中的碳税收入。*Xiang J Y.Addressing Climate Change:Domestic Innovation, International Aid and Collaboration.Journal of Intellectual Property & Entertainment Law, 2016.由此，需要发达国家在《框架公约》中对于无害环境技术转让做出更明确且有约束力的承诺，财政承诺是其中一部分内容。《框架公约》中指出，发达国家应提供发展中国家缔约方所需的资金，包括与技术转让相关的资金以及发展中国家执行这些技术所需要的增额。但如上所述的发达国家跨国公司常出现的限制获取或捆绑转让现象，可能会限制技术获取基金的作用，因此该基金要与其他措施配合实施，并需要对基金的融资机制进行定期检查。

(五)设立技术分享平台

2009年3月举行的WIPO专利法常设委员会第十三届会议决定解决“专利与环境”问题，并且将特别关注气候变化和替代能源问题。无害环境技术的转让尚未在WIPO的发展议程中体现，但WIPO的目标在于促进技术的自愿转让而不是规定严格的知识产权制度限制转让。因此，建议在WIPO下设技术分享平台，促进无害环境技术向发展中国家转让。*同前引[13]，第85页。技术分享平台应包含以下几种模式：1.公用专利。该种专利经技术持有人承诺允许其专利广泛公开使用，无需缴付使用费，即将技术置于公有领域。2.权利许可。如果专利持有人同意将专利转让给任何需要的个体，则可以适当减免其应缴纳的官方费用。3.优惠政策。为发展中国家、社会慈善机构或公共部门提供人道主义许可或优惠条件，使其可以以非常有利或免费的条件得到无害环境技术。

(六)制度约束和激励措施

这里须明确发达国家确保将向发展中国家转让无害环境技术视为义务予以履行，除了该项承诺之外，发达国家中掌握大多数无害环境技术的跨国公司也需要受到发达国家的行为准则或制度和激励措施的约束。例如，检查技术转让中的反竞争手段、无故限制许可现象、高额转让费和捆绑转让等技术转让协议中不合理条件的做法。激励措施的形式也可多样，例如，设立技术竞赛和奖金以鼓励创新，对于积极向发展中国家转让的跨国公司予以奖励等。

三、发展中国家内部机制应对

(一)技术创新与制度完善

应对气候变化是全球的责任，在谈论技术转让时发达国家无疑承担更大的义务，但发展中国家也应予以配合，完善自身市场环境以促进技术转让。除了上述在现有知识产权体系下的建议，回归到发展中国家自身，还应当注重发展中国家内部的技术创新和制度改革，完善市场环境。首先应鼓励国内无害环境技术的创新，建立符合发展中国家国情的有关气候技术的知识产权制度，在促进无害环境技术发展的同时，吸引国外的技术转移。要努力建设促进无害环境技术发展的环境，建立气候领域技术投资市场，全面发展低碳经济。例如，许多发展中国家通过设立经济特区来吸引国外投资、补贴、税费减免等，保证在与发达国家谈判时也有更好的谈判立场。此外，还应考虑发展中国家内部的地理情况、传统技术和土著实践等概况，使其与现代无害环境技术相结合来应对气候变化。也可以对人力资本进行投资，如训练有素的技术人员和技术管理人员，这对于发展中国家吸收和实施其他国家先进清洁技术也是至关重要。*同前引[13]，第235页。在多方的共同努力下，才能消除无害环境技术转移进入本国时的壁垒，以吸引外国公司进行技术转让。

(二)积极参与国际技术合作

《框架公约》要求所有缔约方对于减缓温室气体排放的相关技术要促进其合作开发、传播与转让，《巴黎协定》也再次强调了技术合作，因此，在南南合作和南北合作的模式下，都需要发展中国家配合各国进行联合开发和部署无害环境技术。目前，中国与美国能源部门建立了清洁能源研究中心，美国与印度已经启动了联合清洁能源研究与开发中心，共同开发无害环境技术，无疑是一种双赢的解决方案。*Agency I E.Energy Technology Perspectives 2015:mobilising innovation to accelerate climate action.International Energy Agency, 2015.此外，上文所述的无害环境技术专家组和技术分享平台也有国际技术合作的性质，发展中国家应积极参与国际技术合作行动，以促进技术转让至国内应对气候变化。

结 论

无害环境技术的转让是全球气候治理战略的关键，但过去的二十年里，向发展中国家的无害环境技术转让率并不高。本文分析了在现有知识产权框架之下无害环境技术转让所面临的困境，指出知识产权的确构成向发展中国家进行技术转让的障碍。本文还提出了针对知识产权障碍的应对方案，认为促进无害环境技术向发展中国家的转让需要发达国家和发展中国家的协同努力。具体来说，发达国家需承担道义责任，为发展中国家提供国际援助，并适当引入干预机制，努力消除不合理利用知识产权制度的现象；发展中国家需要进行技术创新，建立更好的市场环境，以吸收国外先进的技术。此外，本文还建议设立一系列配套机制以及监管措施，并指出发展中国家在现有技术转让背景之下的应对。只有通过双方的共同努力，才能逐渐建立信任，消除障碍，实现共赢，开创技术转让的新局面，共同应对气候变化。