浅议我国外观设计侵权判定之“整体比较”标准

陈彦廷

（201600 华东政法大学国际法学院 上海）

一、基本案情经过与分析

2012年11月，A公司以浙江B卫浴有限公司生产、销售和许诺销售的卫浴产品侵害其“手持淋浴喷头”外观设计专利权为由提起诉讼。表1展示了涉案专利与被诉侵权产品图片的对比情况②。经一审庭审比对，一审法院认为：涉案专利与被诉侵权产品虽然在喷头的出水面设计上存在高度近似，但在喷头头部周边设计、喷头头部周边与出水面的分隔方式、手柄整体形状及细节设计、手柄与头部的连接方式及大小长度比例上均存在差别；且根据一般消费者的知识水平和认知能力，淋浴喷头产品应包括头部和手柄两个主要部分，两者各自的设计特征以及两者的连接方式和比例大小，在产品使用时均容易被直接观察到，是构成淋浴喷头产品整体视觉效果的基础；因此，应认定被诉侵权产品与涉案外观设计专利在整体视觉效果上存在实质性差异，两者并不构成近似。③一审法院据此判决驳回A股份公司的诉讼请求。该公司不服，遂上诉至浙江省高级人民法院，然而浙江省高院经过再次比对认为：首先，被诉侵权设计采用了与涉案专利高度相似的出水面设计，出水面设计为涉案专利最具可识别度的设计，占据了主要的视域面积，并能带来较为独特的设计美感；其次，被诉侵权设计与涉案专利相比，在淋浴喷头的整体轮廓、喷头与把手的长度分割比例等方面均非常相似；再者，被诉侵权设计区别于涉案专利设计的跑道类推钮设计对整体视觉效果并未产生显著影响；此外，一审法院认为存在的其他区别点均较为细微，未能使被诉侵权设计与涉案专利设计在产品的视觉效果上产生实质性差异，故二者构成近似。④B卫浴公司不服，提起再审申请，经最高人民法院作出最终判决：撤销二审判决，维持一审判决。

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同是从“整体视觉效果”出发进行综合判断，一审、二审、再审法院却会得出不完全统一的结论。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第11条第1款规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断”，在本案中导致法院间判决结果不一致的原因，就是裁量者对于涉案专利与被诉侵权设计之间的差异点是否足以影响到整体视觉效果产生了主观上的分歧。由此可见，“整体标准”是一个立足于外观设计侵权保护的相对宏观、概括性、原则性的标准，在实践中易因情况的复杂性和人的主观差异而暴露一些瑕疵。

二、整体比较标准的瑕疵

对于授权外观设计与被诉侵权外观设计相同或近似与否，“整体比较”标准要求我们根据二者的整体视觉效果作出判断，然而，整体视觉效果是一个十分主观的感官概念，每个人对外观设计所产生的整体印象受到个人对外观各项特点的敏感程度甚至喜好的影响，侧重点各有不同，据此来权衡两项外观设计是否达到相同或近似的程度，是存在缺陷的。“整体比较”标准时常不足以应对事实中的复杂情况，某些情况下凭“整体比较”作出判断或许会有失偏颇。

（一）“整体比较”标准忽视了产品设计空间差异对侵权判定的影响

虽然《解释》第11条第2款规定授权外观设计中区别于现有技术的设计特征（即创新部分）相对其他部分更有影响，并且将其纳入综合判断的比对因素①，但是整体比较依旧是以整体效果为基础的，创新部分只是作为影响整体效果的一个相对重要的因素而存在，仍然从属于整体效果；《解释》第11条第3款也再次强调了整体视觉效果在外观设计侵权判断中的重要性与绝对地位。既然如此，当一般消费者对于授权外观设计和被诉侵权外观设计的整体视觉效果进行对比已经能够产生相同或相似与否的定论时，外观设计的创新部分对于侵权判定实际上已经失去了意义，这就会导致得出一些与专利权设定以及保护的立法精神相背离的结论。

对于一些种类的产品，市场以及大众对于其外观有着普遍的认知印象，例如电冰箱、电风扇、电吹风、牙刷等等，这些产品在外观上已经发展得较为成熟，整体形状相似度较高，但其主体部分的构成要件是后来设计者不可能摒弃而必须采用的，这就使得设计空间相对狭窄，设计者更多的是基于原有外观设计进行小幅度的改进。但是对于这类产品每一次一定程度的变化而言，即使变化的范围相对于整体面积或者体积而言容易显得轻微渺小，却也凝聚了设计者不同程度的创新的心血。如果对这类产品进行“整体比较”，会容易因为思维惯性忽视那些细节处的蕴含技术含量的外观创新，从而轻易地得出“相同或近似”的结论，这对设计者是极其不公平的。

为了调整这一标准，2016年颁布的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释二》）第14条规定：“人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。”《解释二》在条文中首次提出设计空间的概念，规定了不同类产品因设计空间的差异在判定是否相同或相似时可以采取不同标准。司法试图设定一种相对客观、因物而异的判断模式，先确定该类物的设计空间，即划定判断范围，再在此范围之内对二者差别进行衡量比对，斟酌差别属“细微”还是“明显”。然而，这却很有可能会改变外观设计侵权判断的设定初衷。试想，若被控侵权者为了不被判定侵权，则会力图主张其产品种类设计空间较小；相反，涉案专利的主人则会力证产品种类的设计空间较大。这仍然导致了着眼点停留在整体，而非差异点本身的结果，甚至可能改变涉案人举证的关键，因而不能够从根本上解决问题。由此可见，试图通过确定设计空间大小来修正整体比较的瑕疵不仅增加了难度，甚至可能背离初衷，并不是一种足够合理的修正方式。

（二）“整体比较”标准模糊了在个案判断中不同因素之间的相对重要关系从而为“隐形侵权行为”提供了可乘之机

被诉侵权外观设计与授权外观设计整体效果相同或相似则构成外观设计侵权，但构成侵权的外观设计必然和授权外观设计整体效果相同或相似吗？学生认为，整体效果的相似情况与是否构成侵权之间的关系存在以下几种合理情况：

①整体效果相同或相似——构成侵权；

②整体效果相同或相似——不构成侵权；

③整体效果不相同且不相似——构成侵权；

④整体效果不相同且不相似——不构成侵权。

综上，二者整体效果相同或相似应当是构成侵权的充分不必要条件，即构成侵权时，整体效果不一定相同或相似。因为使整体效果体现差异的因素有很多，有的是蕴藏较高技术含量的创新点，有的是例如尺寸、色彩的变化等不涉及设计创新层面的简单差异；此时若有人仅仅通过将授权外观设计进行颜色、比例的明显改动，使整体效果发生巨大改变，此新外观实质上仍应当构成侵权，因其差异不来源于具有足够技术含量的创新设计。但是，根据“整体比较”标准，却会得出“不构成侵权”的结论，此种“隐形侵权行为”通过“整体比较”标准有可能得以规避。“整体比较”标准与色彩类因素在个案侵权判定中的地位和影响力存在操作矛盾，即以创新的技术含量为标准进行判断与整体比较的直观感受所得结论可能存在差异。

学生认为，将不同因素进行逻辑性排列，机械地按照这些因素在大多数情况下体现的技术含量高低次序确定上下位关系和判断流程，是缺乏合理性的。第一，不同因素在不同类型的作品中所体现的重要程度是不同的，不能按照刻板印象和惯性思维对因素的重要性下定论，通过这样下定论产生的“经验性”逻辑顺序过于机械，并且不具有普适性。第二，理当保留任何一项因素对外观设计造成显著影响的可能性，这也是外观设计专利保护所应遵循的立法原则和宗旨。各因素的立法保护地位原则上应当平等，具体的保护方式可以根据各因素特点进行调整而体现差异。但是在个案中，应当明确产品类型不同，各个因素对于侵权判断的重要性和影响力也不同，这样才既保护了对多数时候不具明显影响力的因素在某些产品中尤为重要的情况判断的客观性，又有效防止了利用不具创新力因素制造明显差异的侵权行为。第三，个案判断中“整体比较”标准仿佛一个大杂糅，系目光所及之处观察到的异同点的效果之综合印象，其重效果印象，轻差异分析。差异要在设计空间中得以充分体现，才能算作侵权判定时的有效差异，此为前文提及“整体比较”标准在空间判断上的瑕疵；“整体比较”标准因差异的表象忽视了创新的内涵，差异对整体效果的影响力与同差异所具有的实际创新程度相匹配的实际影响力不完全对等，此为该标准在设计内容判断中的瑕疵。

（三）本案中“整体比较”标准的适用困境

根据法院的裁判文书可推知法院的裁判逻辑：先确定差异点，再筛选一般消费者会注意到的差异点，然后判断该差异点是否足以影响整体效果，最后得出整体视觉效果是否存在实质性差异的结论。其中，法院作出“整体视觉效果的实质性差异”的表述来源于《解释》11条第3款：“被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”这种表述，其实是受到混淆标准影响的另一种表述方式；“整体视觉效果无实质性差异”，与“混同”在本质上是一致的。所谓的混淆标准来源于1871年美国联邦最高法院的Gorham案⑤，在该案中，被告被控侵权的餐具与原告获得外观设计专利授权的餐具在外观上的相似是否构成实质相同成为焦点问题。下级法院认为虽然有局部相似，但不构成实质相同。美国联邦最高法院最终推翻下级法院判决，认为，如果普通观察者看到后一件外观设计后误以为是前一件外观设计，即两件外观设计达到混淆的程度，则后者构成对前者的侵害。由此混淆标准得以确立：如果一般消费者仅凭其购买和使用所留印象而不能见到被比设计的情况下，会将再现设计误认为是被比设计而产生混同，则被比设计与在先设计相同或近似，否则，二者既不相同也不近似⑥。

许多学者对“混淆标准”的合理性和实用性提出质疑，认为“混淆标准”带有明显的商标化色彩，背离了专利制度设计的初衷。学生认为，专利外观相似不应按照混淆标准判定，商标与专利不同，商标更多的是起到购买认定作用，直接关系到市场销量和经济利益；而专利则是为了鼓励创新，市场经济效益是保护对象的一部分，但更重要的是保护发明人的专利权。此外，混淆是针对识别而言的概念，外观设计侵权判定并非基于一般消费者在识别过程中遇到的问题，而是基于保护专利权人的创新成果的初衷。正如2000年美国最高法院在“撒马拉兄弟公司诉沃尔玛”一案⑦中指出的，“产品外观设计几乎毫无例外地出自与识别来源无关的目的。若以消费者的混淆作为侵权判断的标准，不仅是侵权判断过程中主客体的颠倒，更是制度功能定位的偏差。因此，混淆标准的出发点与专利法的出发点不完全贴合。

其次，本案中“相同或相近似”判断具有较强的主观性，难以保证司法的确定性与公正性。例如，喷头头部轮廓及周边设计、手柄整体形状及细节设计、手柄与头部的连接方式及大小长度比例存在的差别，一审法院认为该差别明显，足以影响整体效果，二审法院却不然。这种差异点的比较缺乏本质目的和相适配的法律作为基础，因而容易造成意见不一的情况。显然，授权外观设计的权利人不能为了防止自己的外观设计专利被他人请求复审宣告无效而声称其专利与现有设计之间的差别系“显著差别”；也不能在起诉他人外观设计侵犯自己专利权时却主张其专利设计与被诉侵权设计之间的差别系“细微差别”。然而，差异点比较缺乏标准和法律基础正为双重标准提供了空间，使标准具有可变性、不确定性，甚至为人们的诉求而服务，这是严重违反公平原则的。认定差别是“细微”还是“显著”，应当是在相同的“设计空间”认定下采用相同的判断尺度进行判断。

三、修正：整体比较标准与创新标准相结合

（一）创新标准的引入

以创新标准进行外观设计侵权判断，具体而言，是指若被控侵权产品包含了授权外观设计中的创新成分，则构成外观设计侵权；若不包含，则不构成侵权。由此可见，创新标准彻底摆脱了“整体比较”标准的出发点——整体视觉效果，将目光集中在了创新部分。

但是创新标准亦存在一些瑕疵，首先，创新标准混淆了发明或实用新型和外观设计的专利保护的权利要求。虽然创新于发明或实用新型以及外观设计而言，都具有决定价值的重要性，创新标准正是发扬了对部分的保护和鼓励创新的精神，但是其忽略了外观设计的特殊之处：外观设计作为一个设计方案，其中的创新部分除了其自身的独立性与创造力，同时也是作为整体设计的一个要部附着于整体设计之中，影响着整体设计，因此强行抛开整体视觉效果的直观感受不谈是不恰当的。其次，创新标准也有其不能妥善解决的问题。例如，授权外观设计的诸多创新点中只有一个或极少比例被“挪用”，这种情况是否构成侵权？按照严格的创新标准来说，答案应当为是，但这又是否足够合理呢？笔者认为，外观设计仍应当以“整体比较”标准为主，适当地引入创新标准进行修正，以解决整体比较标准可能面临的问题。

（二）修正的“整体比较”标准

1.修正的“整体比较”标准之内涵

修正的“整体比较”标准提高了创新部分在综合考量中的地位，从而较好地解决了不同类产品因设计空间的差异而导致的裁量问题。对“整体比较”标准的保留和创新标准的部分采用，在起到公正评判、防止侵权的漏网之鱼的出现的同时，既能有效维护存在创新的被诉侵权设计的设计者的合法权益，又能有效防止外观设计权人的权利范围的不正当扩大。总之，修正的“整体比较”标准落脚点在于整体和局部的双重考量，换而言之，尊重外观设计创新部分自身的独立性和创造力，也尊重其作为整体一部分在整体外观中具有的影响力和贡献。

2.修正的“整体比较”标准之内容——对创新标准的部分采用之体现

（1）整体视觉效果相同或相似。在整体视觉效果相同或相似的前提下，将目光着重放在创新部分，若被诉侵权设计与授权外观设计的所有创新部分也相同或相似，无疑构成侵权；若二者的创新部分有交集却不全同，则需观察此交集部分分别占各自创新总量的份额大小以及此交集创新部分蕴含的技术含量及影响力是否足以构成侵权；若二者的创新部分全异，此时需追溯整体视觉效果相同或相似之因，若相同或相似部分源于该类产品惯常设计均系如此，则一般不构成侵权；若相同或相似部分确源于授权外观设计，还需对相同相似部分和相异部分进行权衡，若相异部分足以体现明显差异，则不构成侵权，若创新部分对整体视觉效果影响较小，则仍有可能构成侵权。

（2）整体视觉效果不相同或不相似。在被诉侵权设计与授权外观设计整体视觉效果不相同或不相似的情况下，创新部分不相同，当然不构成侵权；创新部分完全相同，绝大多数情况下应当构成侵权，除非创新部分在整体中所占比例实在过于微小，观察者感知到该创新部分相同的可能性几乎为零。若创新部分有交集但不全同，仍应关注交集在创新部分中的比例、影响力以及交集创新部分对整个外观设计的意义和重要性。

对于创新部分有交集或全同的情况，学生认为，应当将创新部分按照具体的创新点、设计要点进行量化，判断被诉侵权设计与授权外观设计相同的创新点数量。这是因为授权外观设计受到的法律保护正是其多个创新点共同作用的合力结果，所以若要作出被诉侵权设计整体外观侵权的判断，也要求其达到所有创新点都与授权外观设计重合的程度。这和美国联邦最高法院已弃用的“新颖点”法原则上是一致的，但显然，这种外观设计侵权认定还是有瑕疵的。该瑕疵早在1893年Whitman Saddle案⑧中得以体现，即被告与原告的马鞍外观设计中仅有位于马鞍后的下垂部分系被告之创新点，除此之外其他创新部分均基本相同，最后法院按照判断侵权不成立。不同创新点总会存在影响力的相对强弱之对比，但因此对比造成的影响而否认创新力的客观存在无意中拔高了标准，实际上不利于对创新点的保护。因此学生认为，部分外观设计保护制度的建立是很有必要的。对外观设计给予部分保护，并不意味着外观设计的载体可以是产品的部分而非全部，所保护的仍然是整个产品的外观设计，只是主要创作部位不必一定是整个产品的外观设计而可以是部分。这样一来，部分创新点一致的侵权判定问题也迎刃而解了。

四、结语

如同案例所体现，整体比较标准主观裁量色彩太重，在实际操作中仍然存在一些问题，因此需要通过与创新标准相结合进行完善，从而使修正的“整体标准”对可能遇到的问题情况覆盖面更广、适用过程更加细致而规范。

注释：

①《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第11条第2款规定：下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响:

(一)产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位;

(二)授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

第3款规定：被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同;在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

②万慧达代理高仪公司“手持淋浴喷头产品”的外观设计专利成功维权：http//www.wanhuida.com/tabid/143/Article ID/3009/Default.aspx，最后登陆时间：2017年12月3日。

③台州市中级人民法院（2012）浙台知民初字第573号民事判决书。

④浙江省高级人民法院（2013）浙知终字第255号民事判决书。⑤Gorham Mfg. Co. v. White, 81U.S. 511, 20L.Ed 731, 14 Wall. 511(U.S.,1871).

⑥袁博：“外观设计侵权判定‘整体比较’标准的反思和修正”，载《电子知识产权》2011年07期。

⑦Wal-Mart Stores,Inc.v.SamaraBrothers,Inc., 529U.S.205(2000).

⑧Smith v. Whitman Saddle Co., 148 U.S. 674 (1893).

作者简介：

陈彦廷（1999～ ），女，汉族，江西上饶人，华东政法大学国际法学院国际经济法专业大二在读。