论胎儿损害赔偿请求权保护规则的司法续造
——以《民法总则》第十六条为切入

文晓威

引 言

随着现代社会的发展和进步，诸如“交通肇事”“医疗不当”“环境污染”等意外事故频频发生，侵害未出生获得独立生命的胎儿权益的情形也越来越多。由于在我国民事法律领域，除了《继承法》第28条通过拟制胎儿为特定情形下的继承主体外，对胎儿利益直接加以明文保护的规定几乎趋于空白，导致审判实践中对胎儿权益救济不力的情形时有发生。2017年10月1日起正式实施的《民法总则》第16条，是我国第一次从法律上对胎儿的民事权利能力作出规定，赋予了胎儿准人格权a杨立新：《〈民法总则〉中部分民事权利能力的概念界定及理论基础》，载《法学》2017年第5期。，弥补了我国立法对胎儿利益保护的空白。然而此条文本身并不足以涵盖胎儿利益保护之全部，对胎儿损害赔偿等亟待解决的问题未予明文规定，存在诸多漏洞和法律适用上的困惑。这就需要法官在司法实务中，把握法律解释的尺度，填补法律规则的漏洞，以提升裁判的统一性和可期待性，通过法之续造来完善和发展我国胎儿利益保护体系，切实保障胎儿权益，彰显民法人文关怀。

一、实务考察：法律缺失情境下胎儿权益保护之探索

（一）经典案例评析

【案例一】王德钦与杨德胜等交通事故损害赔偿纠纷案b《中华人民共和国最高人民法院公报》2006年第3期（总第113期）。

2002年4月27日，杨德胜驾车将行人王先强撞到，经抢救无效死亡。王德钦之母牟萍系王先强多年同居生活女友。事故发生时，牟萍已怀孕。后经医学鉴定，王先强确系王德钦的亲生父亲。牟萍生育王德钦后代其起诉，要求杨德胜等赔偿抚养费及精神抚慰金。法院审理认为，王德钦与王先强之间的抚养关系因血缘关系客观地、不可改变地存在，并不因胎儿出生的早晚或是否婚生而发生实质性变化，王德钦应视为死者王先强生前实际应当抚养的人，故对原告抚养费的请求予以支持，但对精神抚慰金主张未予认可。

本案争议焦点在于，胎儿出生后是否有权就其受孕期间遭受的不法侵害主张损害赔偿。在本案审判当时，由于《民法通则》及其他民事立法的粗疏，没有对“未出生胎儿的正当权益是否受民法保护”问题给予明确回答。然而，审判实务要求人民法院必须对胎儿群体的司法需求予以恰当回应。承办法官基于原告与死者之间的抚养关系并不因“原告出生的早晚发生实质性变化”这一基本事实，对《民法通则》第119条中的“死者生前扶养的人”作了扩大解释，认为其内涵不仅包括“生前实际扶养的人”，还包括“生前实际应当扶养的人”。这种解释完全符合生命平等保护的民法精神，是司法实务中填补法律漏洞，探索胎儿利益保护路径的有力尝试。本案被作为指导性案例刊登在《最高人民法院公报》上，其裁判方法在审判实务中被予以借鉴，为《民法总则》第16条的出台积累了广泛的司法实务经验。

【案例二】裴红霞等与钱明伟人身损害赔偿纠纷案c江苏省无锡市滨湖区人民法院（2001）滨马民初字第129号民事判决书。

2001年7月27日，怀孕6个月的裴红霞散步时被钱明伟驾驶的摩托车撞击了腹部，双方争吵后相继离开。第二日凌晨，裴红霞突发不适被送往医院，进行保胎治疗，于8月8日早产下女儿吴佩颖，其因身体免疫力低住院治疗14天。裴红霞等诉至法院请求侵权损害赔偿。被告抗辩，孕妇裴红霞在碰撞发生一天二夜后出现情况异常，胎儿早产并非直接因其驾驶摩托车碰撞所导致。审理法院认为碰撞与早产之间有因果关系，但未出生胎儿不具有法律上“人”的身份，出于对胎儿的利益的保护，采用了变通办法即通过支持其母亲的医疗费等损失予以保护。

本案虽没有承认胎儿具有民事权利能力，但法官采用了“支持母体的主张来填补胎儿权益的损害”的变通办法，达到了法律效果和社会效果的有机统一。此外，侵害行为与损害结果之间有无因果关系也是本案另一争议焦点。因果关系是指行为人的行为与损害结果之间的相互关系，理论上主要存在两种学说。一是必然关系学说，主张只有此种“相互关系”是内在的、必然有联系的，才具有法律上的因果关系。二是相当因果关系说，由“条件关系”和“相当性”两部分构成，前者是以“若无此行为，必不发生此种伤害”为认定标准，后者是指对行为人造成的客观事实，依据一般人的知识经验判断，也具有发生同样损害结果的可能性。d王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年12月第1版，第186页。本案法官认为传统的必然因果关系说缩小了责任的客观基础和范围，基于保护胎儿利益的目的考量，利用法的价值判断对案件事实进行适度的扩大，实现了因果关系认定的科学与公正。

（二）实证样本评析

笔者在“中国裁判文书网”中输入“胎儿利益”检索，12篇e数据来源： http://wenshu.court.gov.cn/list/list/？sorttype=1&conditions=searchWord+QWJS+++全文检索:胎儿利益，2017年8月28日访问。为直接涉及胎儿权益受到侵害的纠纷。笔者立足于此12篇裁判文书对当前胎儿权益保护现状进行分析，发现司法实务中胎儿损害赔偿纠纷呈现如下特性：

1.案件类型多元化。由于医学的不断进步，对于胎儿损害与出生前侵害行为之间的因果关系确定发展迅速，加之人们的权利意识逐渐增强，近年来涉及胎儿权益案件呈现多元化发展趋势。12篇裁判文书中，从案由上来看：1件为继承纠纷、2件为人格权纠纷、3件为物权纠纷、6件为侵权责任纠纷（如图一） ；从侵害产生的事由来看：因环境污染引起的案件为1件、因继承和侵害集体经济组织成员权益的案件各2件、因提供劳务引起的案件为3件，因交通事故引起的案件为4件（如图二）。

图二：侵害事由整体情况

2.诉求支持单一化。通过对样本的实证分析，笔者发现，尽管当前涉及胎儿利益的案件在类型上呈现多元化发展趋势，但审判实务中对胎儿诉求的支持情况却存在矛盾的单一化情形。12篇裁判文书中，支持胎儿请求主张的案件为8件，占比为67%；未支持的案件为4件，占比为33%（如图三）。在胎儿请求主张获得支持的8件案件中，均为涉及胎儿人身权益的案件，其中7件的诉请内容为被抚养人生活费；未获得支持的4件案件则均为涉及胎儿财产性权益的纠纷。

图三：裁判结果情况

为剖析造成上述特性的原因，笔者从胎儿请求主张获得支持的8件案件中，列举4件有代表性的案件加以分析（如表一）；从未获得支持的4件案件中，列举2件加以分析（如表二）。

表一：胎儿主张获得支持的案例

表二：胎儿主张未获得支持的案例

从以上司法案例可以看出，在法律缺失的情境下，法官们做了大量积极而大胆的探索，他们借助法律解释、类推适用、法益衡量、价值判断等丰富的法之续造方法，填补法律漏洞，处理实务难题，完成法之续造，推动了我国胎儿权益保护的发展。但同时我们也要看到，胎儿权益保护立法的空白是造成涉及胎儿利益纠纷案件类型多元化，但诉求支持单一化的根本原因。《民法总则》第16条的出台终结了这一立法空白，但单一的法律条文尚不足以回应胎儿权益保护的全部问题，法律对胎儿损害赔偿请求权的保护依旧存在诸多漏洞，体系完善之路任重道远。

二、漏洞所在：胎儿损害赔偿请求权法律保护之困境

（一）立法模糊：未确立胎儿损害赔偿请求权权利

在《民法总则》制定过程中，虽然理论界和实务界均对应规定胎儿权益保护条款无太大争议，但对应采取何种立法模式存在不同观点。新法抛弃了传统的“总括的保护主义”和“个别的保护主义”，最终采取了折中模式，以“娩出时为活体”为条件，赋予胎儿部分民事权利能力。条文中列举了“遗产继承”和“接受赠与”两项具体事项，同时在文字表述上又使用一个“等”字将保护范围未予封闭。该种做法兼具了两种传统模式的优点，值得推崇。然而迫切需要加以保护的胎儿“损害赔偿请求”内容未予以明确列举，没有写进“权”字，表明法律对其保护就没有达到理想标准。即使条文中的“等”字存在予以扩充解释的可能性，也可能因为法官能力素养及经验阅历的个体差异作出不同的解释，这无疑将引起法律适用上的分歧。

（二）要件缺失：未构建胎儿损害赔偿请求权基础

请求权基础是行使请求权的必然前提。司法实务中，寻找请求权基础的过程通常被称为“找法”。胎儿权益遭受损害时，如何能得到法律上的救济，最关键就在于“找法”环节，即能否在现行民事法律规范中找到请求侵权人赔偿之依据。关于胎儿遭受他人侵害之损害赔偿，《民法总则》第16条不足以作为行使请求权的依据，需要结合《侵权责任法》中关于侵权行为成立的规定，才能构成请求权基础。然而，由于胎儿本身的特殊性，造成侵害胎儿权益的行为与一般的侵权行为相比呈现其自身的特点。第一，侵害行为的间接性。一般侵害行为都是直接实施于受害客体，但是针对胎儿的侵害行为最初作用在胎儿的父、母，尤其是母，间接的影响胎儿。第二，损害事实的间隔性。一般侵权行为在行为发生后即造成损害事实，但针对胎儿的侵害行为发生在受胎过程中，需等到胎儿出生乃至成长一段时间后才能确定。第三，因果关系的复杂性。因为侵害行为并不直接作用于胎儿本身，胎儿遭受的损害与侵权行为之间的因果关系之认定，是司法实务中面临的一大难题。由于缺少对胎儿侵权行为构成要件的特别规定，胎儿损害赔偿请求权基础尚未完全构建，将在司法实践中制约请求权的行使，不利于胎儿权利的保护。

（三）范围争议：未明确胎儿应受保护利益的范围

由于胎儿不同于自然人，不具有完整的民事主体资格，仅在法律规定的特定情形下，享有部分民事权利能力。那么，胎儿在遭受何种利益损害的情形下可行使赔偿请求权？王利明教授认为，在胎儿诸多利益中，仅身体健康属于被保护的对象。f王利明主编：《中国民法典·人格权法编（草案）建议稿》，法律出版社2004年版，第78页。徐国栋教授列举了“继承、遗赠、赠与”三种财产性利益应受保护。g徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，第5页。杨立新教授认为，胎儿基于其部分民事权利能力所享有的权利应包括继承权、遗赠权和受赠与权、人身损害赔偿请求权、抚养损害赔偿请求权、身份权请求权。h杨立新主编：《中华人民共和国民法总则要义与案例解读》，中国法制出版社2017年4月第1版，第94页。对胎儿“部分”民事权利能力的范围如何进行外延和内涵上的界定，新法中并没有给出明确的参考，条文的“等”字也产生了法律适用上的困惑，甚至参与草案起草的专家也各执一词，这就可能在一定程度上造成规则本身的生存危机。

（四）规则不明：未规范胎儿损害赔偿请求权行使

1.行使时间不明。对胎儿行使权利的时间问题，理论上一直存在争议。有观点认为，当下医学技术对胎儿损害的鉴定，除了明显的肢体缺陷外，多数损害只能在其出生后才能鉴别，故他们赞同权利行使的时间应该在胎儿出生以后；另一种观点认为，为了不延误索赔的时机，在胎儿出生前即可由其法定代理人代为请求赔偿，若胎儿出生时为死体的，赔偿人可以不当得利为由要求胎儿的法定代理人返回之前取得的赔偿。i成继平：《浅议胎儿损害赔偿请求权》，载《法制与经济》2013年总第339期。理论之争是否可以因《民法总则》第16条的出台得以休止。条文的规定是否可当然解释为胎儿行使权利的时间应当在其出生以后。单一条文本身并不能对上述问题给予正面回答。

2.行使主体不明。涉及胎儿利益案件中诉讼主体的确定是司法实务中亟待解决的问题，但缺乏明确的规则对请求权行使主体予以规范。通常认为，以胎儿是否出生为时间界点，行使主体应当有所不同。胎儿出生前，无法行使权利，必须由其法定代理人代为行使；胎儿出生后，婴儿可以以当事人的身份出现在诉讼中，因其民事行为能力的限制应由其亲权人以法定代理人的身份起诉或应诉。j沈德咏主编：《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用》，人民法院出版社2017年4月第1版，第209页。此种通说对司法实务有指导意义，但在一些特定情况下同样面临权利行使的诸多障碍。

例一：当胎儿的法定代理人即为其利益的侵害人或者侵害人之一，显然适用监护人制度将使胎儿利益的保护遭遇瓶颈。

例二：胎儿出生后不久，因受胎期间的侵害行为致死的，由谁来提起损害赔偿请求。

3.行使对象不明。胎儿在母体期间遭受第三人损害，胎儿活着出生后，有权就其损害主张法律救济。那么，此时的“第三人”是否包含胎儿父亲，胎儿母亲又能否成为侵权主体。比如，妻子怀孕期间遭受丈夫家暴虐待致胎儿受伤害；母亲因选择终止妊娠未果造成胎儿损害；父母亲因受胎将遗传性疾病传染给子女等均涉及父母侵害胎儿问题，法律对此未设特别规定。在家族观念和亲权文化浓厚的中国，倘若对父母侵害胎儿利益的情形不能准确定性，可能造成夫妻关系失和、亲子关系紧张的不和谐状态，严重影响社会稳定，故该法律真空亟待法之续造来加以填补。

4.赔偿范围不明。对胎儿利益救济的终极目标在于填补胎儿因遭受损害造成的损失。鉴于胎儿人格权上的特殊性，其享受主张损害赔偿的范围也与自然人有所区别。如何界定胎儿损害赔偿范围，尚无明确的法律依据，且学界和实务界也没有同一共识。损害赔偿一般分为财产性损失赔偿和非财产性损失赔偿。财产性损失包含直接性财产损失和间接性财产损失；非财产性损失通常指精神损害赔偿。k王爱平：《胎儿权益损害赔偿研究》，兰州大学2016年硕士论文，第21-23页。胎儿基于人身权或纯获利权受到损害请求的直接性财产赔偿，可以在个案中精确的计算出来，审判实务中通常能得到支持。间接性财产损失通常指胎儿出生前，因其抚养人遭受他人侵害丧失抚养能力，产生的抚养费损失，通常也予以支持。但对胎儿精神损害赔偿问题理论界争议较大，实务中也判法不一。

三、路径选择：完善胎儿损害赔偿请求权保护之建议

为回应亟待解决的胎儿损害赔偿请求权保护问题，切实加强对胎儿权益的保障，笔者建议从价值、空间、规则三重维度完善保护路径（如图四）。

图四：胎儿损害赔偿请求权保护路径图

（一）明确价值维度

对人格权利益的保护延伸到胎儿，符合生命平等原则的基本伦理价值理念，应当得到现代社会最广泛的认可。从立法和司法上明确胎儿损害赔偿请求权保护的精神是引导社会伦理价值走向文明的有效途径。

1.立法上。没有将“侵权损害赔偿”明确引入“胎儿权益保护”条款，实属《民法总则》第16条美中不足。笔者建议，在《民法典侵权编》中增加胎儿损害赔偿请求权条款。可以借鉴日本民法立法经验l《日本民法典》第721条规定：“胎儿提出损害赔偿请求权，视为其已出生”。，结合前文案例二中审理法院的变通作法，将具体条文拟定为“胎儿提出损害赔偿请求权，视为其已出生。但是胎儿娩出时为死体的，视为对其母体的损害。”m吕倩西：《胎儿权益损害法律问题研究》，西南大学2016年硕士学位论文，第31页。引“权”入法才是理想的法律标准，才是伦理价值的法律体现。

2.司法上。司法实践是对胎儿损害赔偿请求权保护最直观的体现，在存在制度漏洞的现实下，如何引导法官合理运用自由裁量权，积极探索法之续造，又能避免类案不同判的司法窘境是一直以来的重要课题。针对司法实务，笔者提出如下建议：

第一，最高人民法院积极出台相关司法解释、发布典型案例来统一裁判方法，指导审判实务。建议最高院在出台《关于适用〈民法总则〉的解释》时，明确将“侵权损害赔偿”列举到胎儿具体保护事项中，避免法官在适用《民法总则》第16条时产生分歧。对司法实务中涉及胎儿利益的经典、疑难案例，最高院应当及时发布，为法官断案提供参考。

第二，提升法官的司法素养。法律续造是法官的一种权力，更是一种能力。当前司法环境对法官如何发掘隐含在条文和秩序之下的裁判空间，全新的演绎法规范和法价值提出了更高的能力要求。法官要公正地坚守中立，衡平诉讼双方利益，运用合理的逻辑思维，推论出妥当的心证结论，完成法律的补充续造，作出可被接受的个案裁判。法官能力素质的提升是一项长久而系统的工程，是司法不断进步的核心要素。

（二）拓宽空间维度

如前文列举的实务案例，实践中对胎儿利益的保护空间过于狭窄，不利于胎儿利益的切实保护。笔者认为，对于胎儿利益保障的空间范围，既要做到最佳利益保护，又要与自然人有所区别。建议主要从人身利益、财产利益、派生利益三个层次上拓展胎儿利益保护之维度。（如图五）

图五：胎儿利益保护范围空间维度图

1.人身利益。对尚未出生的胎儿来说，“生命的存续与保存”是其首要争取的状态，故与之相关的身体、健康、生命等人身利益处于胎儿利益的核心地位，法律理应为它们提供强大的护翼，重点加以关注。

2.派生利益。派生利益是基于亲权、亲属抚养请求权利益和非婚生胎儿对生父的认领请求权利益。如前文列举的司法案例，胎儿抚养费请求权纠纷出现频率较多，多数得到支持。此种利益是人身利益的延伸，也应得到法律的保护。

3.财产利益。如前文论述，学者对胎儿财产利益的保护相对较为消极，这是有原因的。现实社会中，财产不单意味着利益，也如影随形的伴随着风险；财产享有者不仅享受一种利益，更是承担一种责任和义务。n朱晓峰：《民法典编纂视野下胎儿利益的民法规范：兼评“民法典建议稿”胎儿利益保护条款》，载《法学评论》2016年第1期。胎儿的“准人格”性源于其只能享受义务，无法承担责任。因此，笔者赞同原则上对胎儿的财产利益不予保护，但应当承认例外情形。比如在继承、接受赠与、依契约受益等纯获利情形下，应当保护胎儿的财产利益。

当胎儿的利益保护空间遭到冲击，法律保护的胎儿利益被不法侵害，胎儿便可以行使请求权，就其遭受的损害向侵权人请求赔偿。

（三）构建规则维度

胎儿损害赔偿请求权如何具体行使，笔者认为，可以从行使时间、行使主体、行使对象、赔偿范围四个方面，构建具体行使规则。

1.行使时间。在前文案例五中，一审时胎儿并未出生，法官出于多角度考量，对胎儿的损害主张予以了支持。在立案登记制的当下，胎儿还未出生就已经进入到诉讼程序的类似情况可能会经常发生，法官则无法拒绝裁判。笔者认为，为充分保障胎儿利益，减少当事人讼累，可以允许在胎儿未出生前即可行使请求权。但为了保证纠纷的有效解决，法官可以在审理方法和裁判内容上作技术处理。比如，胎儿月份还过小的，可以先中止审理，待胎儿出生再作裁判；胎儿月份已经较大，可以先行裁判，但为避免因胎儿未能活着出生，产生不当得利返还，可以在判项中附条件执行，具体可为“胎儿损害部分以出生证明支付”。

2.行使主体。如前文论述，胎儿自身存在特殊性，且侵害胎儿的行为具有复杂性。笔者建议，针对胎儿行使损害赔偿请求权时间的不同可以对权利行使主体作如下规范（如图六）：

图六：胎儿损害赔偿请求权行使主体拟制情形

3.行使对象。如笔者前文论述，关于胎儿之父、母能否成为损害赔偿请求权行使对象问题，倘若处理不好，可能会对我国“家”文化带来冲击。在与内地有相同文化传承的台湾地区，该地区现行“民法”对此亦未明确，但学界多数持肯定态度，以王泽鉴教授为代表认为，关于父母对胎儿的侵害行为，原则上应适用一般规则，应负侵权责任。o王泽鉴：《民法学说与判例研究（第四册）》，北京大学出版社2009年12月第1版，第202页。与台湾地区不同的是，内地将计划生育列为一项长期人口政策，提倡并鼓励父母“少生优生”。在此情况下，肯定说似乎在内地水土不服。基于内地社会实情，笔者认为，原则上父母不能成为胎儿损害赔偿请求权行使对象，但也允许除外情形，比如德国著名的“生父传染梅毒于子案”中生父恶意将梅毒传染给胎儿的行为，无论是在道德上，还是法律上都应受到谴责。为防止权利滥用成为伤害“家”文化的利器，对除外情形应适用限缩式列举。

4.赔偿范围。前文案例一中，审理法院对胎儿的精神损害赔偿未支持，这代表了当前审判实务中主流观点。多数人认为，胎儿相比实际自然人是有差异的，特别是心智方面未成熟，对精神的感知不强，故不应支持精神抚慰金。笔者恰恰持相反的态度，认为纵然胎儿出生后，精神的感知很微弱，但婴儿的心智是一个逐渐成熟的过程，在其刚有感知时，便能感受到侵害行为对其心灵的创伤，且随年岁的增长一直存在。相比一般人后来遭受的精神侵害，这种创伤实际是自始存在，与日俱增。按照“举轻以明重”原则，笔者认为胎儿的精神损害赔偿理应得到支持。

结 语

法学家卡尔·拉伦茨说：“法官的法续造，有时不仅在填补法律漏洞，更在于采纳乃至发展一些新的法律思想。”p卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，商务印书局2003年9月第1版，第246页。在完善胎儿权益保护的道路上，我们需要“新思想”；在中国法治发展的进程中，我们更需要“新思想”！