日本任意监护制度探析兼及对《民法总则》下我国意定监护制度的思考

施梦霞 四川大学

一、日本任意监护制度

日本成年监护制度主要由法定监护和任意监护构成。作为从“尊重本人自我决定”核心理念出发最鲜明的创举的日本任意监护制度是指本人为完全行为能力人时依自我意思，以公证的方式与他人签订任意监护合同，确定合同内容以及预判的将要授予他人的权利及其限制，待将来本人事理辨识能力减退，法院选任任意监护监督人使合同生效后，他人开始履行合同内容的一种意定监护制度。因该制度跨越了民法的几个领域(代理、委托、监护等) , 在立法形式上, 以特别法的方式——《关于任意监护契约的法律》(简称为“任意监护法”)存在[1]。

（一）任意监护合同

1.任意监护合同的成立和生效

任意监护合同是任意监护制度中的核心要件，本人的意思、任意监护人的权限都体现在此合同中，也是符合合同法要求的双方合意的结果。该合同的成立、生效和内容都具有严格的要求，且成立和生效之间往往有一段较长时间的间隔，可以称之为合同的“冬眠期”，其本质是附生效条件的授予代理权的委托合同。[2]任意监护制度的设立初衷在于实现被监护人在失去正常的意识能力之后的日常法律生活，[3]虽然其本质是本人与受托人之间签订的委托合同，但是从监护层面上来讲，该合同的内容和形式都需要具备特定的要件：其一，合同的内容必须关乎本人的生活、疗养与治理、财产的管理;其二，合同必须以法定格式的公证文书的形式缔结。其三，合同及公证文书必须在法定登记机关进行登记得以公示。此时，任意监护合同才算成立。

成立并不意味着生效，生效的条件首先是任意监护合同委托人在已经开始出现判断能力减退的情形，其次家庭法院根据本人或有请求权人的申请选任任意监护监督人，确定选任时起，合同得以生效。合同成立之初充分尊重了当事人的主观意愿，合同生效之际由公权力监督介入选任任意监护监督人又及时地确保本人得到安全有效的代理服务[4]。

2.任意监护合同的终止

任意监护合同的解除是最常见的终止原因，但基于任意监护制度下合同有其特殊性，法律对解除合同作了限制性的规定：其一，在合同成立之后，生效之前必须作解除的书面报告并经过公证之后，双方均可任意解除，公证是为了保证双方意思真实；其二合同生效以后，双方只能依法定事由及其他正当理由并在得到法院许可的前提下，才可解除合同。

（二）任意监护监督人

任意监护中，监督人的选任是“法定强制主义”且是合同生效的要件，由家庭法院依职权选任，无资格担任任意监护人的人及已担任任意监护人的人的配偶和其直系血亲排除在选任资格以外。作为公权力的监督保障，法院透过任意监护监督人间接得对任意监护人实施监督。任意监护监督人也可以是法人。

（三）任意监护与法定监护的关系

在处理任意监护与法定监护的关系时，法律规定的首要原则是“任意监护优先原则”，这是尊重本人自我决定权理念的结果。其次法律还规定，两种监护制度中，只能择其一而使用：（1）任意监护设定在先的（无论是否生效），原则上按照“先来后到”的原则排除法定监护的适用，除非法院据实情认为为了保护本人的利益且十分有必要时，才可以打破原则适用法定监护。此时，已生效的任意监护合同自然终止；未生效的合同，由于并未出现两种监护人类型（任意监护人和法定监护人）权利竞合的情形，则可以开始法定成年监护的审判，任意监护合同仍处于它的“冬眠期”（任意监护合同从成立至生效这一阶段，由于并没有产生实际效果，故笔者将其理解为“冬眠期”，待到生效事由发生时，才会真正的发生其效用），它俩各自“存活”。（2）在已经开始法定成年监护之审判的情形下，这时，成年被后见人、被保佐人、被辅助人意欲作为本人使任意监护合同生效，原则上应当尊重本人自我决定权，依本人意思选任任意监护监督人，终止适用法定监护。例外情况依然是法院认为为了本人的利益十分有必要而继续法定监护的审判，驳回任意监护生效的申请。

综上所述，在任意监护与法定监护竞合时，应当在遵循任意监护优先的原则规定下，根据本人的利益综合考虑，作出使本人利益最大化的判决。

二、对《民法总则》确立的我国意定监护制度评析及日本任意监护制度的借鉴构思

在2017年3月15日第十二届全国人民代表大会第五次会议上通过的《民法总则》是与世界性的成年监护制度改革运动及国际人权保障相接轨，诸多法条修订都以“尊重本人意思”为核心，是对成年监护制度更高更新的探索。民法总则第二章第二节监护第29条和第30条和第33条新增设了遗嘱监护、协议监护和意定监护，可以说是我国成年监护制度中最为缺失的凸显“尊重本人意思”国际先进理念的意定监护制度的正式创建，在我国成年监护制度的完善中具有里程碑的意义。这次修订缩小了我国成年监护制度改革与世界各国成年监护制度改革之间的差距，为我国成年人权益的保护提供了又一个重要的法律措施，是民事立法的一个重要成果。

民法总则第29条规定被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。在此之前，我国在法律实务中有认可遗嘱监护的先例，在一直未在法律条文中予以明确的规定，考虑到被监护人的父母可能先于被监护人死去，为了保障失去监护人的未成年被监护人或成年意思能力有障碍的被监护人的利益，新出台的法案对遗嘱监护予以明确的确立。第30条规定具有监护资格的人在尊重被监护人的前提下，可以相互协商确定监护人，可见此条已明确规定尊重被监护人的意思，并且可以避免现实中监护人之间相互推诿而造成不得不指定监护的难堪局面，给予监护人之间合意商量的权利，也能更好的保障被监护人的利益。

作为最鲜明创举的第33条规定了具有完全民事行为能力的成年人通过与事先协商确定的人或组织以书面形式确定将来丧失全部或部分能力时受到监护人或组织的保护的意定监护制度，将之前仅仅规定在《老年人权益保障法》中的制度最终确定在伟大的民法典中，可以说是具有划时代的意义。意定监护制度作为呼声最高的制度一直以来在我国法律中缺位，实属遗憾，而这次新民法总则的对意定监护制度的认可，将给“老龄化困境”的解决注入全新的能量，笔者建议可以在后续的细则制定中参考日本任意监护法的相关规定，在成立、生效及内容都纳入公权力的监督即：其一，确定意定监护设立的形式要件不仅仅以书面的形式，包括赋予有关人身照料、管理财产等权利的内容都应当有公权力的监督—即要求协议形式及内容都必须由公证机关公证并在专门的登记机关登记，以保证协议的形式和内容具有合法有效性。

其二，确定意定监护设立的实质要件。意定监护合同在被监护人判断能力衰退前暂不发生效力，当出现需要使意定监护开始的情况后，应当由法院选定意定监护监督人，自此意定监护合同才生效。监督人的选任可结合我国国情，由村委会、居委会、民政部门、残疾人组织、妇女联合会等公共性质的组织中选任，当能更好的发挥监督效果。

其三，确定法定监护与意定监护择其一，意定监护优先的原则。意定监护优先原则本就是国际上出于“对本人自我决定权的尊重”及人权保护理念达成的共识，既然我国已确定意定监护制度在监护制度中的重要地位，也应该响应此原则。

“一个人在被宣告为缺乏意思能力之前应当被推定具有意思能力。”[5]新的民法总则通过之前的成年监护制度的重心是以保护交易安全为宗旨的，主要目的在于保护他人、社会不会被有精神障碍的人造成消极影响，维护他人的正常生活秩序，因而以“全盘管束”为主的成年监护极大的限制了被监护人的自由，牺牲了弱势群体对其剩余能力利用的权利和正常参与社会生活的权利，这是极度不公平的，违背了法律自由平等的价值追求。从尊重本人理念延伸出来的“对被监护人剩余能力”的重视和有效利用这一理念要求法律应当尊重被监护人的一切权利。所幸的是，新法第35条正是响应了这一理念的号召，规定成年监护人在履行职责过程中，具有必须尊重本人真实意思的义务，协助被监护人正常参与日常生活，除了必须代理被监护人不能为之而实施的法律行为，不得干涉被监护人有能力独立处理的事务，最大程度的尊重其尚存能力的利用，维护并尊重其正常参与社会生活的权利。此处笔者建议可以对“有能力独立处理的事务”可以参照日本成年监护法中著名的但书条款“本人实施的与日常生活息息相关的事务不能被撤销”作排除性规定。