技术法律博弈之间：电子取证的实然困境与制度设计
——基于浙江省的抽样调查分析

丁宣尹，袁继红

（浙江大学城市学院，浙江 杭州 310000）

互联网在给人们带来各种便利的同时，也成为了网络犯罪的温床，许多罪犯利用计算机技术直接实施犯罪或使用计算机技术来存储犯罪证据，犯罪活动的线索往往也以电子数据的形式存在，电子数据广泛存在该类犯罪中，已成为打击网络犯罪的有力武器。根据《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《规定》），电子数据是案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据①本文电子数据的定义根据《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第1条第一款（2016年）。。电子数据以数字化信息编码形式存在于由0和1数字信号量构成的虚拟空间，如手机、光盘等，具有其自身特殊性——虚拟空间性，因而对电子取证具有较高的技术要求，侦查人员必须依靠高科技的软硬件电子设备，具备较高的计算机操作水平。除了虚拟空间性，存储内容的海量性和内容的难以直接感知性是电子数据另外两个主要特征。电子数据以字节形式存在，几乎无需占据任何物理空间，一个电子设备中可以存储海量的数据。此外，电子数据隐蔽性强，能被人们直接感知的电子数据十分少，大部分电子数据处于隐藏状态或在后台运行，不少甚至被加密。上述两个特征在无形中又进一步加大电子取证的技术难度。电子取证也有法律层面的要求，取证获得的电子数据要满足三性，即真实性、合法性和关联性。……