2017年国际反垄断十大经典案例评析（下）

顾正平 / 安杰律师事务所律师合伙人

一、数据争夺战：hiQ诉领英滥用市场支配地位案

精华观点：

1.通过技术手段获取公开的信息只是提高了数据收集的效率，重点在于数据的后续使用是否可能带来任何法律问题。

2.领英禁止数据收集的目的恰恰在于排挤其直接竞争对手，通过限制数据的流通，损害数据分析市场的竞争。

3. hiQ认为，领英将其在社交网络服务市场的支配力量不正当地传导至数据分析市场并拒绝hiQ抓取数据的行为，违反了关键设施原则。

（一）案件概要

2017年8月14日，美国加利福尼亚北区联邦地区法院（California Northern District Court，以下简称“加州北区法院”）颁发临时禁令，要求领英公司（LinkedIn Corporation，以下简称“领英”）移除阻止hiQ Labs, Inc.（以下简称“hiQ”）收集领英用户公开信息的全部技术障碍。加州北区法院认为，在目前的诉讼阶段，hiQ已经提供了足够的证据表明领英的数据封锁行为将可能给hiQ带来难以修复的竞争损害，并可能触犯了加利福尼亚州《反不正当竞争法》（California’s Unfair Competition Law， 以 下 简 称“CUCL”），因此法院同意颁发临时禁令。

hiQ是一家为客户提供雇员评估服务的公司，其数据来源主要依赖于领英上可获取的公开数据，并对这些数据进行分析。hiQ作为一家职业数据分析公司，其商业模式完全依托于职业社交网站上已公开的数据，而由于领英是职业社交网络服务市场上具有支配地位的企业，hiQ对领英的依附性很强。事实上，过去数年hiQ一直都在获取与使用领英网站上的公开用户数据。领英则认为hiQ的数据抓取行为未经授权，违反了《计算机欺诈与滥用法》（the Computer Fraud and Abuse Act），也侵犯了领英用户的隐私。与此同时，领英通过一系列技术手段，阻止hiQ进行数据抓取。

该案已于2017年9月上诉至联邦第九巡回法院，目前正在进一步审理过程中，其结果值得关注。

（二）竞争关注

本案同时涉及《计算机欺诈与滥用法》、侵权法、合同法、甚至宪法上的表达自由等诸多法律问题。本文聚焦于竞争法部分的争议，并就此将该案的竞争问题归纳如下：（1）hiQ的数据抓取行为是否构成不正当竞争？（2）领英的数据封锁行为是否会损害竞争？（3）关键设施理论是否适用于数据垄断行为？

（三）竞争分析

现如今，数据已经成为互联网时代非常重要的竞争资源。关于数据的收集、使用等行为的争议逐渐增多。本案中，hiQ在未与领英达成任何合同关系的情况下，未经授权地抓取领英网站上的用户数据，由此引发了领英对于相关数据的封锁。有必要指出的是，hiQ所抓取的是用户已选择在领英网站上公开的数据，因此这些数据本身就是公开可获得的。法院就此认为，通过技术手段获取这类信息只是提高了效率，重点在于数据的后续使用是否可能带来任何法律问题。因此在这个意义上，虽然法院并未明确认可hiQ数据抓取行为的合法性，但颁发禁令禁止领英采取技术手段封锁数据本身已表明法院的立场。

领英的数据封锁行为是否损害竞争仍需要更为细致的分析。

首先，在本案中，加州北区法院虽然没有明确地界定相关市场，但从其论述来看，法院倾向于将领英所处的相关市场界定为职业社交网络服务市场（Professional Networking Market）。同时，法院认可hiQ的主张，认为领英有可能将其在职业社交网络服务市场上的市场力量传导至数据分析市场（Data Analytics Market）。因此，法院所默认的相关市场还应包括数据分析市场。但是，法院并没有分析拥有大量的数据本身是否可推定其具有支配地位。

其次，法院认为领英的数据使用行为可能会限制竞争。数据行为可分为数据收集行为与数据使用行为，而其中数据使用行为又可细分为自己使用和许可他人使用。评估数据使用行为是否构成滥用需根据不同的情况加以区分和考量。本案中，领英将用户公开的数据也开发用于与hiQ相类似的雇员评估服务，即自己使用数据并通过传导效应损害相邻市场的竞争。同时，领英拒绝向hiQ提供已公开的数据，即拒绝许可他人使用并产生排他性控制由此损害创新。尽管如同领英在上诉状中指出的那样，hiQ远未能证明这些行为足以损害相关及相邻市场的有效竞争，但加州北区法院认为，尽管领英可能证明其行为不具有反竞争的目的且在事实上不违反反垄断法，但就目前在案的证据仍足以使法院信服并颁发禁令。

领英同时也提出了关于保护隐私的抗辩。领英指出，其拒绝开放数据是基于保护用户隐私的目的。领英认为，如果用户知道其信息可以被不加限制地收集并用于任何目的的分析，那么用户将不愿意将更多的信息公开于网络，而且用户会丧失对领英的信任与信心。即使是选择使其个人资料公开可见的用户依然在一定程度上享有控制其数据使用的利益。

但加州北区法院否认了这一主张。法院认为，一方面领英的用户数据仍向其他第三方网站开放，而不是完全无差别地限制数据的流通使用。另一方面，hiQ也指出，领英在其他相关诉讼中主张其用户对于他们选择公开的信息并不存在隐私方面的权益，而hiQ在本案中也只是收集那些用户已选择公开的信息。更重要的是，领英在拒绝向hiQ提供数据的同时，也开发了一种与hiQ相类似的服务“Recruiter”，即帮助猎头更好地为潜在的职位寻找合适的候选人。因此，法院有理由相信领英禁止数据收集的目的恰恰在于排挤其直接竞争对手，通过限制数据的流通，损害数据分析市场的竞争。

在本案中，hiQ还提出，领英将其在社交网络服务市场的支配力量不正当地传导至数据分析市场并拒绝hiQ抓取数据的行为，违反了关键设施原则。法院并未就此展开论证，但是保留了其适用关键设施理论的可能性。在上诉状中，领英明确地否认了关键设施原则适用的可能性。领英认为，美国最高法院从未在判例中认可该原则，而主流的美国反垄断法专家也认为关键设施理论没有独立存在的必要。况且，领英无力排除在社交网络服务市场上的所有竞争，也没能力封锁日益蓬勃发展的数据分析市场，其还需要面临诸如Facebook等互联网巨头的竞争威胁。

（四）简评

隐私、数据保护及反垄断的话题已经成为当今世界反垄断执法及司法领域的前沿、重要问题。日益涌现的数据类反垄断争议迫使实务及理论工作者反思并完善竞争法理论以应对这些问题。

在本案中，核心的争议恰恰在于如何平衡数据抓取及数据封锁之间的关系。一方面，由于公开的数据具有非排他性，鼓励数据的分享将促进更多的企业利用这些数据开发更多的产品或服务，不仅促进了市场的创新，也可能促进多个相关市场的竞争活力，增加整体社会福利。

另一方面，如果强制特定企业开放数据共享，其他企业可能会倾向于坐享其成，导致搭便车的现象。开放共享某种程度上鼓励了难以有能力自行收集数据的小企业进行

数据抓取，降低了这些企业为累积原始数据而开发产品或服务的激励，也使得被抓取数据的大企业在原始数据收集及研发核心产品或服务的投入减少。正如领英在上诉状所言，反垄断法并没有为具有市场支配地位的企业施加帮扶竞争者的义务，也不会保护特定的竞争者的利益。相反地，迫使一个成功的公司允许竞争对手搭便车，将直接抑制成功企业的创新和投入，并损害、而不是促进竞争。

尽管目前本案尚未有定论，但其过程与结果格外引人关注。除hiQ与领英外的多方也分别参与其中并出具法庭之友的意见2. https://epic.org/amicus/cfaa/linkedin/.访问时间2018年3月4日。，展开了激烈的交锋。其实，在中国也已经审结了如新浪微博诉脉脉、大众点评诉百度等数据类不正当竞争纠纷案件，累积了一些司法经验。从目前宽容、审慎的互联网发展趋势来看，新浪微博诉脉脉案中确立的三重授权原则似乎对用户数据的使用设置了过高的要求，而大众点评诉百度案中的合理原则分析更能展现数据领域竞争行为的正面或负面竞争效果，相信hiQ诉领英滥用市场支配地位案的上诉结果也将给中国的执法与司法带来更多的启示与思考。

二、BMI音乐著作权许可案

精华观点

1.拥有大量的音乐版权的集体管理组织在授权谈判时可能会滥用其较强的议价能力，因此集体管理组织必须进行非排他性的许可，不得在许可期限、许可条件等方面实施差别待遇，并收取合理的授权费用。

2.部分授权（fractional licensing）的模式不违反美国版权法，也没有实证证据证明其可能产生任何反竞争效果。

3.著作权领域并不是竞争法的法外之地。美国司法部合意裁决中相关条款规定（非排他性许可、无歧视性的许可费、无差别的许可待遇等）也能给中国音乐版权市场的发展和规制带来一定的启示。

（一）案件概要

2016年8月4号，美国司法部正式发布其对于美国词曲作者及音乐出版商协会（the American Society of Composers, Authors and Publishers, 以下简称“ASCAP”）及美国广播音乐公司（Broadcast Music, Inc., 以下简称“BMI”）的合意裁决（Consent Decrees）执行的审查意见。

在审查意见中，美国司法部认为ASCAP与BMI均有效地履行合意裁决中的内容，维护了音乐许可领域的市场竞争。但是美国司法部同时认为，合意裁决要求ASCAP与BMI必须进行整体授权（full-work licensing），而不得进行部分授权（fractional licensing），意即当权利实施人希望得到合作作品的授权而该合作作品将各自创作的部分分别授予给不同的著作权集体管理组织时，那么公开表演权（public performance rights）3. 该权利涉及的范围基本可以涵盖中国著作权法规定中的表演权、放映权、广播权及信息网络传播权。的权利实施人必须从不同的著作权集体管理组织获得整个作品的全部授权。美国司法部认为，整体授权可以避免著作权集体管理组织进行排他性的授权，而且一揽子许可（blanket licenses）具有促进竞争的效果，并降低权利实施人在演绎合作作品时面临的侵权风险。

BMI认为合意裁决并没有要求整体授权，因此向纽约南区联邦地区法院（United States District Court of Southern District of New York，以下简称“纽约南区法院”）提起确认之诉，要求法院裁定合意裁决中并未要求合作作品的整体授权，也不限制BMI就合作作品进行部分授权。一审纽约南区法院支持了BMI的主张。美国司法部上诉至联邦第二巡回法院（United States Court of Appeals for the Second Circuit）。

最终，联邦第二巡回法院于2017年12月19日做出判决，认定合意裁决并没有强制要求整体授权，而部分授权也不必然触犯美国版权法。法院认为，如果美国司法部认为部分授权可能会产生反垄断法上的争议，可以另行起诉。因此驳回美国司法部的上诉请求，支持了BMI的主张。

（二）竞争关注

ASCAP与BMI均为美国音乐著作权集体管理组织（performing rights organizations, 以下简称“PROs”或“集体管理组织”）。早在1941年，由于这两个组织的音乐作品曲库数量庞大，而且采取一揽子许可的模式，产生潜在的限制竞争的风险，因此为了消除竞争顾虑，ASCAP与BMI与美国司法部达成和解，合意裁决应运而生。

经过数次修改，现行有效的合意裁决主要包括以下义务：（1）PROs不能获得独家许可，即音乐使用者既可以向PROs要求许可，也可以直接从原始著作权人处获得许可；（2）当音乐使用者书面要求时，PROs有义务就其曲库中的全部音乐作品进行非排他性的许可；（3）在同等条件下，PROs不得在许可使用费、许可期限、许可条件等方面实施差别待遇；（4）不论采用一揽子许可还是采用单一项目许可（per program basis），PROs的许可授权须满足非歧视性原则，收取合理的许可费用。

本案中，虽然美国司法部的顾虑主要是版权法上合作作品的许可方式，但仍与竞争法息息相关。本案中潜在的竞争法争议可归纳如下：是否仅有整体授权的模式可以抵消一揽子许可的反竞争效应—换言之，部分授权是否可能损害竞争？

（三）竞争分析

在美国，以ASCAP与BMI为代表的集体管理组织通过从歌词曲作者及音乐发行人处得到授权许可，并代表这些音乐著作权人向电视台、广播电台以及互联网音乐发行商等用户提供许可，管理与经营音乐版权。这些集体管理组织所采用的一揽子许可使音乐用户能够立即获得数百万首歌曲，而无需依赖单个的许可谈判。但是，由于一揽子许可以单一的价格向音乐使用者提供了一揽子歌曲，而这些歌曲如若单独授权的话可能会彼此竞争并产生不同的价格，因此一揽子许可实际上减少了单个歌曲之间的竞争。而且，由于集体管理组织拥有大量的音乐版权，在授权谈判时可能会产生较强的议价能力。因此ASCAP和BMI等集体管理组织长期以来一直存在反垄断法上的风险。

一揽子许可使得被许可的音乐使用者可以使用PROs曲库中的任意曲目，无论是使用哪首特定曲目还是特定曲目的使用频次均无限制。在过往的判例中，美国最高法院认为4. Broadcast Music, Inc. v. CBS, Inc., 441 U.S. 1 (1979), https://supreme.justia.com/cases/federal/us/441/1/case.html。访问时间2018年3月14日。，不同的单个歌曲著作权人进行授权可以形成不同的授权费用，而ASCAP和BMI的一揽子许可使得歌曲汇集到一起并形成了一个统一的授权费用。虽然一揽子许可费用并不是通过不同的单个音乐著作权人之间的竞争来确定而是由集体管理组织统一设定，但这与传统的竞争者之间协商议定价格的横向垄断协议是不同的。集体管理组织通过一揽子许可的形式，促进音乐著作权人与音乐使用者之间达成有效率的许可，节省了各个不同权利人的交易成本。其本意在于促进音乐作品的传播、使用及音乐著作权的行使，维护音乐著作权人的权益，而不是排除或限制音乐著作权人之间的竞争。况且，由于合意裁决为集体管理组织设定了较为严格的反垄断法义务（如合理无歧视的定价等），已经较大程度地限制了ASCAP和BMI滥用其市场力量的可能性。因此，美国最高法院否认了集体管理组织一揽子许可行为的本身违法的指控，确认一揽子许可不构成横向价格垄断。而且，美国最高法院认为持续有效的合意裁决也很好地约束了集体管理组织，没有产生任何竞争问题。

基于此，美国司法部在2016年的合意裁决审查意见中进一步认为，只有整体授权的模式才能发挥因一揽子许可的规模效应而带来的交易成本节省的正向效果。相较而言，部分授权模式下仅获得合作作品的部分许可，因此部分授权的模式可能侵犯合作著作权人的权益，涉嫌违反美国版权法的规定，存在很大的侵权风险。当单个集体管理组织仅拥有合作作品的部分著作权并采用部分授权的模式时，为了规避潜在的侵权风险，被许可人还须向代表其他部分作品著作权人的PRO要求授权，获得完整的许可。

况且，允许部分授权将可能阻碍许多歌曲的公开表演权之行使，因为合作作品的著作权人可能会撤回他们在PRO中的注册。一旦某一部分的著作权人撤回注册，那么即使用户通过其他PRO获得另一部分的授权，也将无法演绎该歌曲。相反，著作权人会坐地起价，与被许可人直接谈判以求换取重大回报。这将降低ASCAP和BMI的许可收益并损害公开表演权的行使。

纽约南区法院认为，合意裁决并没有规定合作作品的公开表演权行使的元素。即使公开表演权的权利实施人在仅获得合作作品的部分授权时表演整个作品可能侵犯未予授权的合作著作权人的权利，但这也不会构成对合意裁决内容本身的违反，因为合意裁决的目的在于解决反垄断法上的潜在争议，而无关著作权授权的合法性或完整性。而且，合意裁决也不包括对整体授权与部分授权的价值评价。

联邦第二巡回法院认为，根据美国版权法，就合作作品而言，公开表演权既可以是整体行使，也可以是部分行使。合作作品的一方授权他人使用该作品，无须获得其他权利人的事前许可，只是须分配并支付合理的报酬。考虑到部分授权的模式与之类似，因此其并没有触犯美国版权法。而且，合意裁决对授权权属和来源是否完整、合法并未涉及。

对于美国司法部所提出的效率减损的竞争法理由，联邦第二巡回法院认为，不论是判例法还是合意裁决本身均未暗示BMI授权其管理的音乐作品须取得完整的、整体的著作权。况且，尽管一揽子许可本身可以减少交易成本、促进谈判效率，但在判例中并没有明确这种促进竞争效果所需达到的程度或应适用的标准。由于没有足够的证据说明部分授权可能造成的潜在反竞争效果，法院无法就此否认部分授权的合法性。况且，美国司法部还可以通过直接修改合意裁决或另行提起反垄断之诉的方式寻求救济。

（四）简评

虽然本案表面上仅是版权法上的争议，但实质却与反垄断法息息相关。美国司法部提出，部分授权可能会激励音乐作品的部分著作权人退出集体管理组织并寻求单独的许可谈判以谋求获取更多的报酬。这样既限制了音乐作品的流通使用，也降低了集体管理组织的竞争力，大大减损了许可谈判的效率，并可能导致一揽子许可模式下的促进竞争的效果受到限制。

反观BMI仍坚持保留部分授权，是因为部分授权可以使得其在集体管理组织之间的竞争中保持竞争力。由于部分授权模式下，潜在的音乐使用者仅须就合作作品的一部分取得授权即可行使公开表演权，那么被许可人就可以选择某集体管理组织进行一次性许可，因此BMI可以参与竞争。另一方面，强制要求整体授权实际上考验了PRO在与音乐著作权人之间的谈判的能力，而较强的集体管理组织（如ASCAP）将无疑更具备竞争优势，因此反而可能导致集体管理组织之间的竞争态势愈发固化。而且，如果强制合作作品的整体授权但任一集体管理组织均无法取得该合作作品的完整授权时，不仅加大了交易成本，还降低了集体管理组织的竞争能力。由于互联网新媒体（如在线音乐平台）的出现，被许可人的议价能力显著提升，获得尽可能多的授权资源（哪怕只是部分授权）成为了重要的竞争因素。

通过美国的经验，我们可以看出音乐版权市场的有效竞争是至关重要的。这也说明，著作权领域并不是竞争法的法外之地。而且合意裁决中相关条款规定（非排他性许可、无歧视性的许可费、无差别的许可待遇等）也能给中国音乐版权市场的发展和规制带来一定的启示。

但与此同时，我们必须仔细甄别不同国别市场中音乐版权市场的竞争环境的差异。在美国，由于音乐著作权管理组织拥有海量的音乐版权许可权，因此保护音乐著作权管理组织之间的竞争并使之承担维护竞争的义务是核心要务。但在中国市场上，几大在线音乐平台通过其强大的经济实力（越过中国音乐著作权协会）获得了极为可观的曲目资源甚至是独家的版权。当某个或某几个音乐平台掌握了市场上绝大多数的音乐资源，音乐版权购买市场或音乐版权许可市场是否可能受损、独家音乐版权是否可以构成反垄断法上的关键设施等问题需要结合中国市场的竞争特征进行严谨分析与探讨。

三、美国传媒业史上最大的并购交易案前途未卜：AT&T收购时代华纳案

精华观点：

1.合并后的企业可能通过提高其竞争购买特纳旗下的频道内容支付的价格，从而削减视频节目订阅的分销市场中的竞争，损害消费者的权益。并且，并购后的企业还可能直接阻碍其竞争对手获得HBO的频道节目授权，从而削弱其竞争对手的竞争力。

2.合并后的企业有能力通过遏制新兴的互联网竞争对手来阻碍和减缓创新，并增加寡头垄断的可能性。

3.处于最下游的传统视频分销商虽然拥有较大规模的基础设施，但是由于模式传统，其极大地依赖于上游的内容制造，所以纵向整合能够在很大程度上促进效率提升。况且随着互联网巨头的参与，相关市场的竞争极为激烈，因此交易合并后对市场竞争的负面影响未必有多大。

（一）案件概要

2017年11月20日， 美 国 司 法 部（Department of Justice）正式向哥伦比亚特区法院（United State District Court for the District of Columbia）提起反垄断诉讼，试图阻止美国电话电报公司（American Telephone & Telegraph Corporation, 以下简称“AT&T”）以 1,080亿美元的巨资收购时代华纳股份有限公司（Time Warner, Inc.，以下简称“时代华纳”）。

美国司法部在起诉书中称，垂直整合使得控制流行节目内容的视频节目分销商有激励且有能力阻碍其他分销商的竞争并借此要求分销商就节目内容支付更高的价格或争取更有利的交易条件。美国司法部认为，如果允许这项合并，那么作为下游分销商的AT&T将利用作为上游内容商的时代华纳流行节目的控制权作为损害竞争的武器。AT&T将可能强迫其竞争对手每年为时代华纳的频道支付数亿美元以上的费用，并且利用其整合后所具备的强大市场支配力来延缓视频分销模式的创新与发展，从而限制消费者的选择。这将导致全美的家庭获得更少的创新产品但却要支付更高的账单。

目前，AT&T是美国第二大无线电话公司、第三大家庭互联网提供商，也是最大的固定电话服务提供商之一。同时，AT&T也是美国最大的多频道视频节目分销商（Multichannel Video Programming Distributors, 以下简称“视频节目分销商”），提供宽频及收费电视服务，拥有超过2500万用户。 AT&T的视频分销有三种产品：（1）DirecTV，一种通过卫星网络传输信号的产品，拥有近2100万用户；（2）U-Verse，一种使用当地AT&T光纤和铜缆网络的产品，拥有近400万用户；（3）DirecTV Now，一种全新的在线视频产品，拥有近80万用户。

时代华纳是一家拥有三大业务部门的媒体公司：（1）特纳广播公司（Turner Broadcasting System, Inc.），其最受欢迎的频道包括TNT、TBS、CNN和卡通频道；（2）华纳兄弟娱乐公司（Warner Bros. Entertainment, Inc.），全国最大的电视和电影制片公司之一；（3）HBO（Home Box Of fi ce, Inc.），世界知名的付费有线和卫星联播网（包括姊妹频道Cinemax），总共拥有近5000万用户（绝大多数用户通过视频节目分销的订阅访问HBO）。

在美国付费电视产业链中，时代华纳既制作影视剧，扮演着上游内容制作者的角色，同时也拥有广播电视网及电视频道，作为下游的内容整合平台。最终，这些内容需要通过有线电视传输体系或互联网方能将内容及信息传输到用户的电视或电脑上，而拥有有线电视、无线卫星信号传输能力的AT&T则承担下游节目分销商的角色。

2017年12月9日，哥伦比亚特区法院法官正式将庭审日期定为2018年3月19日。

（二）竞争关注

近来年随着互联网的蓬勃发展，美国的付费电视产业发生了根本性的、不可逆转的改变。虽然现有的有线电视公司继续主导电视节目传送到全国各地的家庭，但大量的数字平台正在利用垂直整合的能力将优质视频内容直接传送至消费者的电视、手机和平板电脑。AT&T收购时代华纳案即在这一背景下发生。

2016年10月22日，AT&T与时代华纳宣布两公司签署收购协议。AT&T认为，具有互补优势的新公司将引领媒体和通信行业的下一波创新潮流，同时发展移动端的视频内容制作及分销，并开发全新的广告营收模式 。美国司法部认为，该笔垂直合并的主要理由包括：（1）应对其他有线电视传输竞争对手及互联网竞争对手的激烈竞争；（2）通过垂直整合提高利润；（3）建立塑造未来视频生态系统的优势。

尽管该案可能涉及一些政治因素，但本文仅限于讨论本案涉及的竞争法问题，并将竞争关注总结如下：（1）上游的内容制作与下游的内容分销的纵向整合交易是否会排除或限制内容分销市场的竞争进而损害消费者福利？（2）纵向整合交易是否可能带来市场效率等正面效果？

（三）竞争分析

美国司法部将本案的相关市场界定为视频节目订阅的分销市场。美国司法部认为，一旦一家公司拥有所有类型的视频分销渠道—包括传统的视频节目分销、在线视频节目分销和视频节目订阅点播服务（Subscription video on demand services）—那么它将可能显著地提高价格。鉴于AT&T与其旗下的DirecTV已经是传统的视频节目分销和在线视频节目分销市场上最大的竞争者，在全美许多地区均具有较高的市场份额，该笔并购可能会使消费者在支付更高的账单费用的同时面临更少的节目选择。

美国司法部认为，合并后的企业会拥有显著的市场力量，能通过提高竞争对手的竞争成本，削弱其他分销商的竞争能力，使合并后的企业能够遏制不断涌现及成长的竞争对手，并进一步形成寡头垄断的格局。

第一，合并后的企业可能通过提高其竞争对手的传统视频节目分销渠道和在线视频节目分销渠道为特纳旗下的频道支付的价格，从而降低视频节目订阅的分销市场中的竞争，损害消费者的权益。并且，并购后的企业还可能直接阻碍其竞争对手获得HBO的频道节目授权，从而削弱其竞争对手的竞争力。

一旦掌握了上游的内容制作和内容整合的频道资源，合并后的企业将在与下游的竞争对手的交易谈判中具有更大的定价话语权。合并后的企业很可能将特纳旗下的流行节目—包括由TNT、TBS和卡通频道组成的热播节目和现场体育赛事节目—作为与其他视频节目分销商谈判的筹码。这些视频节目分销商深知，一旦合并后的企业拒绝授权给其开通特纳频道节目，那么这些视频节目分销商的频道可能会遭遇黑频（blackout）。黑频的直接效果将导致相当数量的用户取消订阅，并且一旦丧失这些用户将很难再将之挽回。由于缺少特纳旗下的流行热播节目及体育赛事转播，那些竞争对手的竞争能力将大大受损。因此这些视频节目分销商（例如有线电视公司）会屈从并勉为其难为频道节目支付更多的价款。

关于潜在的价格上涨的估算，美国司法部认为可以通过考察以下因素来计算：（1）竞争分销商会因没有特纳旗下的频道节目而丧失或无法增加多少客户（竞争对手的用户流失率）；（2）这些流失的客户成为合并后企业的用户的百分比（转移率）；（3）AT&T及其旗下的DirecTV从客户那里获得多少利润（利润率）。根据此模型的估算，美国司法部认为，由于控制特纳旗下的频道节目将使得合并后的企业提价高达数亿美元。由于分销商通常会将其增加的成本转嫁给消费者，因而消费者可能支付更高的电视账单费用。即使竞争对手的成本增加并没有带来价格的增长或服务的减少，但成本增加导致竞争对手的竞争能力受损，从而无法与合并后的企业形成有效的竞争。

此外，并购后的企业还可能通过控制HBO的播出渠道限制竞争。由于HBO的知名度、认可度及消费需求，包括AT&T与DirecTV在内的所有视频节目分销商均希望通过HBO来吸引新用户，HBO由此成为关键的竞争资源。一旦并购后的企业掌握了HBO之后，它既可以限制其竞争对手获取HBO，也可以增强其在授权HBO频道节目播放时的议价能力，由此排除竞争对手的竞争。

第二，本交易将使合并后的企业有能力通过遏制新兴的互联网竞争对手来阻碍和减缓创新，并增加寡头垄断的可能性。

作为全美最大的传统付费电视提供商，AT&T与DirecTV将在线视频的兴起与发展视为重要的威胁。因此，并购完成后，并购后的企业可能会利用显著提升的市场力量向在线视频节目分销商收取更高的费用，甚至拒绝向他们提供特纳或HBO的频道节目。如果没有这些热门的频道节目，即使是目前最具竞争力的在线视频节目分销商如Sling TV也将丧失与传统视频节目分销商相竞争的能力。

而且，该交易将加剧相关市场的寡头垄断趋势。美国司法部认为，并购后的企业将与Net fl ix等三家纵向整合的公司控制整个行业全产业链的大部分市场。这种纵向整合及较高程度的市场集中度无疑给行业带来了稳定性，但这种稳定性是以牺牲促进消费者福利的竞争为代价的。

AT&T认为，美国司法部的指控缺乏事实根据，且无法证明这笔并购交易将减损相关市场的竞争。

首先，相关市场的竞争相当充分。大量的互联网平台利用其纵向整合的优势将视频内容直接传输至用户的联网终端（电视、电脑及手机等）。Net fl ix、苹果、谷歌、Facebook、亚马逊甚至包括Snapchat等互联网巨头纷纷参与到相关市场的竞争中。竞争相当惨烈，但没有任何一个竞争者会因为这笔交易而退出相关市场。

其次，无论是AT&T抑或是时代华纳均没有较高的市场份额，美国司法部无法证明这笔交易的反竞争效果。美国司法部也没有提供切实可靠的证据证明这笔交易将给某个特定的竞争者带来损害。因此这笔交易只是一次正常的纵向整合交易，目的旨在应对日益激烈的竞争环境。

此外，AT&T也列出了这笔并购所能带来的正面效果：（1）该交易将使合并后的企业能够促进移动端视频内容和分销的创新；（2）使得时代华纳的内容可以直接传输给消费者，给消费者带来便利；（3）促进开发新的广告支持的视频模式，将成本转移给更多广告商而降低消费者的负担；（4）利用AT&T的消费者数据来增加特纳的广告价值，并为其他内容制造商创造一个相类似的平台；（5）使用相同的数据来改善时代华纳关于内容投资、营销以及节目安排的决策；（6）通过整合两家公司的各种关键功能和运营，大幅节省成本。

（四）简评

撇开可能的政治因素影响，美国司法部在本案中的态度可谓罕见的激进，其就交易的反竞争效果的论证似乎缺少更为坚实的事实依据和严谨的理由。依照美国司法部的认定，HBO及特纳旗下的热门节目频道均对下游市场的竞争至关重要，似乎等同于将其认定构成关键设施。但是关键设施的认定标准通常极为严苛，HBO及特纳的频道节目是否对下游市场的竞争占据如此重要的地位，仍须美国司法部提出更有力的证据。更重要的是，目前也没有切实的证据表明AT&T与时代华纳可能会在合并后拒绝许可或过高定价。因此，这种过于激进的事前监管是否必要需要法院及监管部门慎重考虑。

从行业发展的趋势来看，处于最下游的传统视频分销商虽然拥有较大规模的基础设施，但是由于模式传统，其极大地依赖于上游的内容制造，所以纵向整合能够在很大程度上促进效率提升。况且随着互联网巨头的参与，相关市场的竞争极为激烈，因此交易合并后对市场竞争的负面影响未必有多大。但美国司法部似乎刻意回避讨论了这些互联网巨头企业对传统视频分销商的竞争约束。另一起影视传媒业的重大并购案迪士尼（Walt Disney Company）收购21世纪福克斯（Twenty-First Century Fox, Inc.）案也引起了广泛关注，但目前该案尚未正式提交反垄断申报。由于同属影视传媒领域的纵向交易，本案的反垄断审查结果和法院的审理思路预计亦会对迪士尼收购21世纪福克斯的进展产生一定影响。

四、欧盟首例医药领域垄断高价调查案阿斯彭滥用市场支配地位过高定价案

精华观点：

1.目前普遍认可的判断是否构成过高定价的标准之一是由欧洲法院判例所确立的“价格是否与产品的经济价值有合理关系”标准。但是成本价格分析通常十分困难，并且成本并不是判断其产品经济价值的唯一指标。

2.历史价格比较法也是考察价格是否过高的方法之一。在市场没有发生较大波动的情况下，同一产品的价格呈“火箭式”增长必然会引起执法机构的关注。与历史价格比较法类似，比较其他经营者对相同或相似产品的定价和比较同一时间区段内不同地域市场对相同或相似产品的定价也可初步得出是否存在定价不合理的结论。

3.消费者眼中产品的内在价值亦是能够反映产品价格的因素。对产品内在价值的考量因素也可能成为判定定价是否公平合理的标准之一。

（一）案件概要

2017年5月15日，欧盟委员会发布公告称其正式展开对阿斯彭制药（Aspen Pharma）涉嫌滥用市场支配地位以过高定价销售抗癌药物的调查5. 对阿斯彭制药涉嫌滥用市场支配地位以过高定价销售抗癌药物的调查公告请见欧盟网站：http://europa.eu/rapid/pressrelease_IP-17-1323_en.htm，访问时间2018年2月11日。。阿斯彭制药总部位于南非的德班，是非洲大陆最大的制药企业，以低成本和快速占领市场著称。从建立至今仅近20年的时间里，阿斯彭制药由最初售卖仿制药的销售公司一路发展壮大，成为一家大型跨国公司。

本次对于阿斯彭涉嫌过高定价行为的调查主要涉及其生产的包含以下五种抗癌活性成分的利基药物：苯丁酸氮芥（chlorambucil）、美法仑（melphalan）、巯嘌呤（mercaptopurine）、硫鸟嘌呤（tioguanine）和白消安（busulfan）。基于这些活性成分制造的药物主要用于治疗癌症，并以不同的药物形式存在，散见于多个品牌中。阿斯彭在这些药物专利保护期到期之后从不同的专利权人手中收购了这些药物。在欧盟委员会发布的公告中，欧盟委员会表示其正在调查阿斯彭是否在收购药物后“漫天要价”，并实施了“非常显著且不合理的高达几百倍的价格激增”。欧盟委员会还披露，阿斯彭威胁称如果无法以更高的价格销售，其会将某些药物从一些欧盟成员国市场上下架，欧盟委员会已有证据表明阿斯彭开始实施下架行为以此来促成其未来的价格上涨。

根据目前实践，欧盟成员国可以自由设定药品定价规则并决定其在社会保障体系下进行补偿的方法。每个成员国都有不同的药品定价方案和报销政策，以适应其自身的经济和健康需求。有专利保护的原研药的定价受到严格管制，而对于已经过了保护期的药物，成员国会鼓励各仿制药企业进入相关市场参与竞争以降低药品价格。因此，普遍规律是一旦专利药过了保护期，市场竞争者增多，其价格普遍下降。在目前调查的阿斯彭案中，欧盟委员会认为过期的专利药价格出现大幅度上涨是非常罕见且不合理的。

本次调查涵盖了除意大利之外的所有欧盟经济区（European Economic Area）。这是由于意大利竞争管理机构已经于2016年9月对阿斯彭就其滥用市场支配地位的行为实施了高达500万欧元的罚款。在该案中，阿斯彭就四种抗癌药物实施了过高定价。

此外，2016年2月，西班牙竞争执法机构宣布其已经开始对阿斯彭和其在西班牙的经销商进行反垄断调查，因为执法机构怀疑阿斯彭的某些抗癌药物的供应不足，而这种奇货可居的饥饿营销直接导致了有关药物价格上涨。

（二）竞争关注

本案的竞争关注及可能合理的抗辩主要集中在以下两方面：（1）过高定价的认定方式；（2）在判定阿斯彭的定价行为对相关市场产生的影响时，是否应将相关市场的特征纳入考虑范围。

（三）竞争分析

阿斯彭案是首例欧盟层面在医药领域针对垄断高价即过高定价行为的反垄断调查案。欧盟委员会并不是价格监管机构，其对反垄断行为的规制重点在于经营者实施的反竞争行为。因此，当反竞争行为以不合理的价格显现时，如何确定是否应当启动反垄断调查以及如何认定过高定价是需要讨论的核心问题。

欧盟运行条约第102条将过高定价作为一种滥用市场支配地位的行为加以规制，欧盟委员会必须首先证明阿斯彭在相关市场上具有支配地位。假定阿斯彭在相关市场上确实具有支配地位，那么对过高定价的讨论将不可避免，而如何认定过高定价可以说是一个世界性难题。目前普遍认可的判断标准之一是由上世纪七十年代一例欧洲法院判例所确立的“价格是否与产品的经济价值有合理关系”6. 参见欧洲法院判决Case 27/76, United Brands Company and United Brands Continentaal v. Commission [1978] ECR 207.标准。此标准下，欧盟委员会必须首先确定阿斯彭所收取的价格与其实际发生成本之间的差额。但是成本价格分析通常十分困难，并且成本并不是判断其产品经济价值的唯一指标，对制药企业来说尤为如此。即使欧盟委员会有充足的证据证明阿斯彭定价高于其药品实际价值，欧盟委员会仍须证明该定价是“不公平”的高价。如何确定价格是否公平亦是困难重重，尤其在制药行业，判定公平与否的因素极为复杂，通常执法者应当考虑高定价和优越疗效之间的关系以及药品价格受到高度监管的事实。

除了产品实际的经济价值，消费者眼中产品的内在价值亦是能够反映产品价格的因素。对内在价值的考量多数来自于消费者的主观因素，例如消费者有意愿对疗效更好的药物支付更高的价格，即使在某些情况下，药物疗效的好坏是不确定的。这些对产品内在价值的考量因素也可能成为判定定价是否公平合理的标准之一。

此外，历史价格比较法也是考察价格是否过高的方法之一。在市场没有发生较大波动的情况下，同一产品的价格呈“火箭式”增长必然会引起执法机构的关注。中国反垄断执法机构亦有类似标准，在2017年11月公布的《短缺药品和原料药经营者价格行为指南》7. 《短缺药品和原料药经营者价格行为指南》原文参见发改委网站http://jjs.ndrc.gov.cn/zcfg/201711/t20171122_867540.html中，第八条第四款列出了历史比较方法，即“在同一地域市场不同时间区段内进行价格比较是否存在过高价差”。与历史价格比较法类似，比较其他经营者对相同或相似产品的定价和比较同一时间区段内不同地域市场对相同或相似产品的定价也可初步得出是否存在定价不合理的结论。

本案的另一个非常值得关注的特点在于涉案产品属于利基药物（niche medicines）。在利基市场的竞争模式通常为企业选定一个较小的产品或服务领域，集中力量进入该领域并成为市场领先者，之后将其势力范围扩大至更广的市场，逐渐形成持久的竞争优势。利基市场的定位旨在满足消费者需求，因市场需求或产品利润等原因，主流供应商或相对有优势的企业往往不屑于在该市场进行竞争。而利基市场中最终产品的质量亦不完全符合需求价格弹性理论，还旨在满足特定用户群的特殊需求。阿斯彭案中涉案产品即是利基药物，其药物活性成分专门适用于特定癌症患者。根据欧洲消费者组织（European Consumer Organization）的投诉信8. 欧洲消费者组织就阿斯彭过高定价行为写给欧盟委员会的投诉信全文：http://www.beuc.eu/publications/beuc-x-2016-101_aspen_pharmas_anticompetitive_practices.pdf, 访问时间2018年2月10日。所说明的情况，“涉案药品多用于非霍奇金淋巴瘤、多发性骨髓瘤等常见于儿童和老年人的癌症中，市面上并没有可以直接替代的产品，而涉案产品的专利很久前就过期了，也没有通用版本（仿制药）可用”。一方面，这可以说明，该相关市场竞争很不充分，阿斯彭确有支配地位；但另一方面，专利药物过期很久的情况下仍未出现通用版本，也反映出该药物长时间无利可图或仅有微利。而制药公司恰恰是看到了特定人群对某种药物产生的依赖，才会选择投资、研发针对该市场的产品。相应地，一家公司能够通过较高的定价获得利润往往是另一家公司进入相同市场的动机；而占支配地位的经营者以过高定价的方式攫取垄断利润是自欺欺人的，毕竟这将吸引更多的市场进入者，特别是在本案中原研药已经过了专利保护期的情形下。因此，长时间的无利可图或不断受到监管机构的打压对创新会产生负面影响，也不利于竞争，最终会损害消费者福利。这可能会成为阿斯彭有力的抗辩。

（四）简评

阿斯彭案开启了欧盟层面首例针对医药领域过高定价行为的调查，这可能意味着过高定价已经成为反垄断案件调查的新趋势。此前英国对辉瑞和弗林的处罚9. 关于辉瑞与弗林案的处罚及对不公平高价的认定参见顾正平、向文磊、孙思慧于2017年3月29日发表的文章《辉瑞与弗林抗癫痫药垄断高价案—简评对不公平高价的认定》http://www.anjielaw.com/uploads/soft/170329/1-1F32Z95640.pdf和意大利、西班牙对阿斯彭的调查均透露出近期欧盟成员国对过高定价行为的态度。但是调查过高定价是否会成为欧盟层面的普遍现象仍有待观察。目前欧盟委员会并未披露相应的调查过程、证据收集等情况，我们对案件的分析也仅仅基于公开可以查询到的材料。本案已经在世界范围内引起广泛关注，是否会暗示制药企业正处于欧盟日趋严格的监管环境下尚无法确定。但是，鉴于欧盟委员会一直保持的谨慎态度，以及欧盟委员会竞争事务委员（Commissioner）玛格丽特•维斯塔格（Margrethe Vestager）在欧盟启动调查时在新闻发布会上强调的“欧盟委员会并非价格监管机构”，对过高定价的干预应该保持在合理限度内。案件今后将如何发展，我们拭目以待。

五、化工巨头的诞生：陶氏杜邦合并全球反垄断审查案

精华观点：

1.陶氏和杜邦本是竞争最为激烈的两个公司，为满足消费者需求大力投入研发领域。而合并后双方成为一个实体，除直接减少一个有效的竞争者外，还会减少投入创新的动力。

2.本案的审查过程中，各大法域的反垄断执法机构保持了密切联系。这表明执法机构在审理此类全球性大型复杂并购案件时，日益加强国际间的合作，提升各自审理的效率。同时由于各执法机构竞争分析思路以及附加限制性条件上的协调统一，有助于交易双方对并购交易日程的预期和把握，也有利于救济措施方案的顺利实施。

3.我国商务部除加强与各法域反垄断执法机构的国际合作之外，也通过审慎仔细的市场划分、成熟的竞争分析设计出适应中国竞争需求的限制性条件，展现出其越来越专业的审查水平与执法能力。

（一）案件概要

2015年12月11日，陶氏化学公司（The Dow Chemical Company，简称“陶氏”）与杜邦 公 司（E.I. DuPont de Nemours & Co.， 简称“杜邦”）正式宣布达成平等合并协议，陶氏和杜邦的现有股东将分别持有合并后新实体50%的股权，合并后的公司命名为陶氏杜邦公司(DowDuPont)，将成为全球最大的化学品公司10. 公告参见杜邦网站：http://www.dupont.cn/corporate-functions/media/articles/DUPONT_AND_DOW_TO_COMBINE_IN_MERGER_OF_EQUALS.html，访问日期：2018年3月2日。

陶氏是一家多元化的化工公司，主要从事塑料及化学品、农业科学、碳氢化合物、能源产品和服务等业务。杜邦主要从事多种化学产品、聚合物、农用化学品、种子、食品配料及其他材料的研发、生产和销售业务。陶氏和杜邦均为纽约证券交易所上市公司。陶氏杜邦合并后的市值接近1,500亿美元，一举超过巴斯夫成为全球最大的化工公司。根据杜邦的公告，两家公司完成合并后将进一步分拆成三个独立公司，专门从事材料科学、特种产品和农业11. 公告参见杜邦网站：http://www.dupont.cn/corporate-functions/media/articles/DUPONT_AND_DOW_TO_COMBINE_IN_MERGER_OF_EQUALS.html，访问日期：2018年3月2日。

陶氏、杜邦的业务遍布全球，其合并交易应通过欧盟、美国、中国、日本、韩国、澳大利亚、巴西、加拿大、印度、南非、智利等大约11个辖区反垄断申报。2017年3月27日，欧委会附条件批准陶氏和杜邦合并案，条件是要求杜邦出售大部分的农药（pesticide）业务，其中还包括农药业务的研发部门12. 参见欧委会关于附条件批准陶氏与杜邦合并案新闻稿，http://europa.eu/rapid/press-release_IP-17-772_en.htm，访问日期：2018年2月28日。一个多月后，中国商务部于2017年5月3日就该案发布了附加限制性条件批准决定的公告，所附条件既包括结构性条件（如剥离水稻选择性除草剂产品和水稻杀虫剂产品业务等），也包括行为性条件（如在交易交割后5年内以合理价格向中国公司供应含有某活性成分的农药制剂等）13. 公告参见商务部网站：http://www.mofcom.gov.cn/article/h/zongzhi/201705/20170502568440.shtml，访问日期：2018年2月28日。随后，美国司法部也于2017年6月15日附条件批准了本次交易14. 参见美国司法部新闻稿，https://www.justice.gov/opa/pr/justice-department-requires-divestiture-certain-herbicides-insecticidesand-plastics，访问日期：2018年2月28日。在获得全球各辖区反垄断申报批准后，陶氏和杜邦已于2017年8月31日成功完成平等合并15. 公告参见杜邦网站：http://www.dupont.cn/corporate-functions/media/articles/Dow-and-DuPont-Merger-Successfully-Completed.html。本文重点介绍和评述欧盟、美国和中国三大辖区的竞争执法机构在本案反垄断审查分析思路和批准决定方面的异同，并由此探讨全球性并购交易的反垄断审查特点和趋势。

（二）竞争关注

由于陶氏和杜邦在各主要司法辖区包括欧盟、美国和中国的农药产品市场以及化工产品市场均位列前茅，具有较大影响力，因此欧盟、美国和中国等执法机构均认为陶氏和杜邦的合并会对市场竞争格局产生重大影响。此外，市场上可以与之匹敌且具有竞争力和相应研发能力的竞争对手较少，这进一步巩固了合并后实体的市场力量。在本案的审查过程中，欧盟、美国及中国竞争执法机构重点关注于：（1）合并后实体在相关的农药类产品市场以及化工市场拥有很高的市场份额，是否会影响相关产品市场的竞争；以及（2）合并后是否会对相关产品市场的创新、研发产生负面影响。

（三）竞争分析

欧盟、美国和中国三大辖区的执法机构主要关注了两类产品的相关市场，即农药和化工。在农药产品方面，竞争关注的重点在于本次合并是否会导致农药产品价格上涨或客户选择减少，同时考虑合并是否会减少双方及其他竞争者研发、创新的动力。

在欧盟辖区的农药类产品市场，双方产品可分为除草剂（herbicides）、杀虫剂（insecticides）以及杀菌剂（fungicides）三类市场，每个类别还可根据作用于不同农作物、虫类、菌类而细分为不同市场。合并后的陶氏杜邦将在农药类产品市场拥有很高的市场份额，合并将减少竞争者间的竞争，改变市场竞争格局，导致消费者的选择减少。在市场份额较大、又缺少与之抗衡的竞争者时，合并后的陶氏杜邦有动机提高农药类产品的价格。因此，欧委会要求将杜邦某几类的农药产品业务剥离，包括用于谷类、油菜籽、向日葵、水稻、牧草的除草剂的全球业务；用于控制果蔬咀嚼害虫、吸啜昆虫的杀虫剂的全球业务；并且不得排他性授权特定经销商在欧盟地区销售水稻除菌剂16. 欧委会关于附条件批准陶氏与杜邦合并案新闻稿，http://europa.eu/rapid/press-release_IP-17-772_en.htm，访问日期：2018年2月28日。

在美国市场，杜邦拥有市场领先的冬小麦阔叶除草剂Finesse，而陶氏新推出了一种阔叶除草剂Quelex，这两类除草剂具有替代关系，客户可转换使用。在咀嚼虫杀虫剂方面，杜邦的杀虫剂Rynaxypyr和陶氏的Intrepid产品旗下咀嚼虫杀虫剂皆是市场上销售最好的产品。杜邦和陶氏本应就其展开激烈竞争，但是双方的平等合并将导致上述竞争消失，双方有动机提高该等产品的价格17. 参见美国司法部新闻稿，https://www.justice.gov/opa/pr/justice-department-requires-divestiture-certain-herbicidesinsecticides-and-plastics，访问日期：2018年2月28日。因此，美国司法部要求合并实体将市场份额较高的冬小麦阔叶除草剂Finesse和杀虫剂Rynaxypyr合计超过1亿美元的业务剥离出售，以保证美国市场冬小麦阔叶除草剂和咀嚼虫杀虫剂市场的有效竞争。

中国商务部在本案中与欧委会、美国司法部合作密切，最终决定中所附条件以及竞争分析也有很多相似之处（详见表格1欧盟、美国和中国执法机构决定所附条件一览表）。但是，由于中国和其他地区农作物需求不同，其竞争分析的重点市场略有差别。在中国水稻除草剂和杀虫剂市场，陶氏在中国水稻选择性除草剂市场份额超过50%，杜邦稳居中国水稻杀虫剂市场第一位，份额近排名第二位竞争者的两倍。交易完成后，双方市场力量和研发能力得到整合，合并后实体的市场控制力将得到进一步增强。中国商务部认为，在水稻选择性除草剂市场及水稻杀虫剂市场，合并后双方由竞争者成为一个实体，可能会减少进行技术研发的动力、减少目前平行创新领域的投入、延缓新产品的上市速度，不利于技术进步。作为创制型药品生产企业，在二者是竞争对手时，双方的研发能力是各自的竞争优势，而一旦整合，双方之间的竞争不复存在，双方的研发动力不足便成为可能排除、限制竞争的重要因素之一，这与欧委会的认定相似。另外，与欧盟和美国只有结构性救济措施不同，中国商务部对本交易所附的条件还包括行为性救济措施：（1）合并后实体在交割后5年内以合理价格、向中国客户非排他性地供应特定产品；（2）合并后实体在交割后5年内不得要求中国经销商在中国排他性地销售特定产品18. 公告参见商务部网站：http://www.mofcom.gov.cn/article/h/zongzhi/201705/20170502568440.shtml，访问日期：2018年2月28日。

除对合并后相关产品市场份额较高、竞争格局改变的竞争担忧外，欧盟、美国和中国执法机构同时考察了合并对相关市场潜在研发、创新能力的影响。持续的创新对农药类产品十分重要。消费者在选择农药产品时，主要从以下几个角度进行考察：（1）产品是否能更有效除虫；（2）产品毒性是否更低；以及（3）害虫对该产品的抗药性。长期使用同一种杀虫产品可能会使害虫产生抗药性，因此消费者通常不会长期使用同一种杀虫剂，而是穿插使用不同种类产品，农药生产企业也会不断开发新产品。陶氏和杜邦本是竞争最为激烈的两个公司，为满足消费者需求大力投入研发领域。然而合并后双方成为一个实体，除直接减少一个有效的竞争者外，还减少了投入创新的动力。由于全球仅有五家具有较强研发能力的企业（即巴斯夫、拜耳、先正达、陶氏和杜邦），合并之后，在研发新药领域全球只剩下三家企业可与合并后的陶氏杜邦公司进行有效竞争，因此合并之后的陶氏杜邦公司会减少现有产品领域创新的投入、延缓新产品上市速度，可能对该产品市场技术进步产生不利影响，最终影响消费者福利。此外，资金、技术和研发能力是农药研发领域的决定因素。由于新活性成分筛选成功率日益下降、研发成本日益增加、环保标准要求越来越高等原因，近年来新产品上市难度不断加大、周期不断延长等因素，相关市场的技术壁垒限制了市场新进入者的数量。近年来，市场竞争者排名比较稳定，未出现新的有效竞争者。相关市场短期较难出现实力相当的新进入者及时进入市场，并对集中后的双方形成充分的竞争压力。由于研发能力是本案中影响市场竞争的重要因素，欧委会决定要求将杜邦的大部分的农药研发部门剥离。美国司法部要求剥离冬小麦阔叶除草剂Finesse和杀虫剂Rynaxypyr有关的研发成果；中国商务部则要求剥离水稻选择性出草剂以及水稻杀虫剂全球科技部门和地区性开发部门。

除农药类产品外，陶氏和杜邦在化工产品方面也有部分重叠，包括酸类共聚物（acid copolymers）及离聚物（ionomers）产品的业务。特别是酸类共聚物市场，原本竞争对手只有陶氏、杜邦和另外两家，现在缩减成三家。因此欧盟、美国和中国的执法机构均要求陶氏剥离其酸类共聚物及离聚物的业务。

（四）简评

本案的审查过程中，各大法域包括欧盟、美国、中国、澳大利亚、巴西、加拿大、智利、南非的反垄断执法机构保持了密切联系。这表明各法域的反垄断执法机构在审理此类全球性大型复杂并购案件时，日益加强国际间的合作，可以提升各自审理的效率。同时由于各执法机构竞争分析思路以及附加限制性条件上的协调统一，有助于交易双方对并购交易日程的预期和把握，也有利于救济措施方案的顺利实施。

在科技飞速发展的今天，商务部在面对复杂疑难案件时，除加强与各法域反垄断执法机构的国际合作之外，也通过审慎仔细的市场划分、成熟的竞争分析设计出适应中国竞争需求的限制性条件，展现出其越来越专业的审查水平与执法能力。例如，在进行竞争分析时，商务部充分征求各利益相关方意见，且充分考察集中对各方的影响。在水稻选择性除草剂市场及水稻杀虫剂市场中，商务部认为交易可能损害下游经销商利益，通过对行业现状的分析，认为经销商在产品定价、推广投入、技术服务等方面对生产商较为依赖，处于相对弱势的谈判地位，因此商务部充分考虑集中可能对经销商利益产生损害，将其认定为集中可能具有排除、限制竞争效果的因素之一。此外，欧委会和美国并未对本案附加行为性救济措施，而商务部则将行为性救济措施与结构性救济措施并用。这说明商务部在加强国际交流合作的同时，能够充分根据竞争对中国市场的影响做出合理、独立的判断。

另外全球农业生化产业领域大型交易还有中国化工收购先正达(Syngenta)，以及拜耳（Bayer）收购孟山都（Monsanto），合并后通过整合资源和协同效应，对业务板块都进行调整，其中一些快速增长的业务部门将得到重点发展、增强实力，有利于更多的占领市场并使高度集中化的行业中出现更进一步的整合。在农化业巨头们纷纷寻求合作的情况下，可能会重塑该行业的市场版图以及影响未来市场竞争格局。

表格1 欧盟、美国和中国执法机构决定所附条件一览表