财产犯罪中网购消费积分的属性

案情导入：2016年9月20日，天猫店主陆建华、颜康等人预谋通过在实际控制的天猫店铺内制造根本不存在发货、物流、收货的虚假网络商品交易，骗取天猫由于生日周会员机制而赠送的积分，之后在上述店铺内，使用骗取的天猫积分抵款进行购物，在短短的几十天内，将积分套现致使天猫公司损失671万余元。今年4月1日，南通市崇川区法院一审判决认为，陆建华等8人通过虚构事实、隐瞒真相的行为，骗取“天猫商城”的积分，数额特别巨大，行为确已构成诈骗罪。目前该案正在上诉中。[1]

一、问题的提出

消费积分，也可称之为消费积分返利机制，是指商户为吸引和鼓励消费、提高消费者忠诚度以及增加客户黏性而采取的根据消费额度返给相应物质性利益的激励机制。根据商家所属领域，可将消费积分分为以下几种类型：一是信用卡积分；二是预付卡积分；三是购物或服务积分，即根据购买商品或服务时消费的额度所确定的积分，这种积分也是最典型的消费积分，[2]本文所主要讨论的消费积分也仅限于此类积分。

对于消费积分兑换并使用行为的对象——“积分”而言，其是否具有刑法意义上的财产价值或具体归于何种财产性利益，已经成为决定是否涉嫌构成传统财产犯罪的首要前提。对于积分的刑法定性问题上有非财产说、物权说、知识产权说与新型财产说的不同看法。笔者在辨析天猫积分与相似概念的基础上认为“网购消费积分”是一种特殊债权。但根据债权凭证的特点，在学理上又有一体性说、分离说和折中说三个不同的学说，三学说的分歧导致行为评价的重点有所不同，那同样作为债权凭证的天猫积分应采哪一学说即行为评价的重点在于前取得行为上还是后套现行为上呢？这是本文要解决的问题。在行为分析之后，所产生的定罪问题上存在盗窃罪和诈骗罪的争议，而其中的“虚假交易”认定问题、机器到底能否被骗以及未遂状态下如何认定的问题也是本案中无法回避的问题。

二、天猫积分应属刑法所保护的特殊债权

（一）天猫积分属于债权

在证券业看来，天猫积分属于电商货币的一种，诸如京东的京豆、天猫的天猫积分、苏宁的云钻，[3]都属于电商货币。本文的天猫积分并不能够在虚拟世界中充当货币使用，也不具有货币的基本属性，不可以流转、交易，用于购买虚拟商品或者服务（现也可用于购买杀毒软件和），积分只可用于下次消费时折抵一部分现金或享受有限的服务特权，可以用来购买实物商品，用途非常有限。此外国家规定网络游戏运营企业不得向用户提供网络游戏虚拟货币兑换法定货币或者实物的服务[4]，但是消费积分是可以兑换实物的，其目的也就在于兑换相应的商品或者折抵实物商品的部分价款，这点与游戏货币不同，但是对于虚拟货币的法律属性的观点依旧适用于消费积分。笔者认为对于虚拟货币的众多法律属性定位中，根据消费积分的特殊性质以及用途而言，赞成消费积分属于债权的观点。

债权不同于物权，它是一种请求权，必须以相对人的意志作为中介，并需要他人的积极协助才能实现[5]。债权说的观点认为虚拟货币是一种合同债权，虚拟货币是购买者与出卖者即发行者之间的债权债务关系。结合天猫积分的特征来看，消费积分可以在返利规则的支撑下成为兑换财物的依据，即此时用户享有了对天猫公司的债权。此种说法主要是从合同法律关系来对权利进行定性的研究，认为天猫公司和用户之间具有一种通过服务合同建立的债的关系。所以积分是用户享有的一种债权性权利，用户使用其账户进行购物时，标志着其享受运营企业根据双方签署的协议向其提供的服务[6]。用户一旦使用了积分，天猫即收回此用户所享有的债权权利。网络虚拟财产权的本质是一种需要网络运营商积极配合才能实现的权利，是请求权而不是支配权，是债权而不是物权[7]。

（二）天猫积分属于特殊的债权

作为一种由商业竞争所产生的新型支付方式，消费积分价值上具有的“四性”：财产属性之不确定性、价值大小之差异性、价值存续之不稳定性、流通交易之局限性。[8]天猫积分属于债权，但是这种债权和普通债权又不相同，基于以上特殊性质，此债权不能流转于他人，只能享有用户账号的人使用，并且某些商户规定使用此债权有时间（有效期限）或者条件（如满额使用）上的限制，但是总体而言这并不影响积分属于债权的认定，因为这都是双方在订立合同时的条件。但网络下的债权有其特殊之处，此债权并不由债权人——即用户所完全占有，一旦用户下线或離开其账户，则此积分实际上由天猫公司所控制，一旦被损，用户有请求恢复或赔偿的权利。故此处的天猫积分与现实中的“积分卡”不同，“积分卡”一般有现实的卡片作为载体，消费者可以现实地占有、控制积分，但天猫积分的用户仅享有使用的权利而无所有权，天猫拥有修改、灭失的权利；此外，积分卡属于债权凭证与银行卡类似，银行卡本身作为一种储户对银行享有债权利益的凭证，银行卡中的资金的减少，往往意味着债权人对银行享有债权利益的减少，如果行为人捡拾他人的银行卡对人进行使用，如在商场购物、银行柜台进行取款等，应当根据信用卡诈骗罪进行处罚[9]。

三、刑法对特殊债权的保护

（一）债权凭证的性质

金融债权凭证本身毫无价值可言，其所记载的财产性利益正是商业交易中的价值所在。

如何评价金融债权凭证与其所记载的财产性利益之间的关系，对该类型的财产犯罪的定性研究影响极大。对于此问题，学界有三种不同的观点来处理实务中的矛盾。

1、一体性说

以周光权教授为代表的学者们认为，债权凭证与其所记载的财产性利益具有一体性，两者不可分离。两高2013年颁布《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中根据盗窃数额上的认定，可知盗窃的债权凭证既可代表其背后的财产性利益。

此说的反对观点在于，一体性的见解不仅背离了刑法的罪责刑相适应的原则，同时也忽视了某种情况下权利人并未真脱离对现实财物的实际占有与支配。被害人可以通过挂失、销户等实际控制财物，即在没有任何损失的情况在将行为人定罪，并把债权凭证上的财物数额作为犯罪数额，无疑扩大了行为人在刑法上所承担的责任。对于司法解释中“没有兑现，但失主无法通过挂失、补领、补办手续等方式避免损失的，按照给失主造成的实际损失计算盗窃数额。”张明楷认为即使盗窃存折的行为导致失主无法通过挂失等方式避免损失，但只要行为人没有利用存折从银行取款，就不存在转移现金占有的窃取行为，因而对失主的损失不可能成立盗窃罪。

2、分离性说

以张明楷教授为代表的学者认为不能将存折、银行卡本身评价为财物。因此，行为人仅仅盗窃存折、银行卡而没有取款的，不成立盗窃罪，如果利用所盗窃的存折通过银行职员提取存款的行为，属于对银行职员的欺骗行为，成立诈骗罪；如果利用盗窃或者拾取的银行卡等债权凭证通过自动柜员机提取现金的，应当认定为盗窃罪。[10]在“刘作友盗窃案”一案中，雨湖区人民法院最终判定被告人构成盗窃罪而非诈骗罪，其认为银行卡与其所载明的财物不具有一体性，不法取得银行卡并不等于直接获得对卡上钱款的直接占有。

3、折中说

另有学者认为存折等金融债权凭证与其记载的财物之间既有分离性的一面，也具有一体性的一面。具体而言，一体性体现在，在某些情况下，占有金融债权凭证的人取得了对金融凭证上所记载钱款的部分占有，如：在见票即付的情况下，付款人本身没有审慎义务，而是依据票据付款，行为人占有了金融债权凭证，即可轻而易举的获得利益；分离性体现在，被害人有时丧失对金融债权凭证的占有并不实际等于丧失财物。[11]

对于此说的批判首先在于，该见解认为保管他人存折的人，和存折权利人、银行一起取得了对存折上钱款的占有，没有考虑到该债权凭证不过是债权存在的证据，该凭证保管人或不法取得人形式上占有凭证本身，不会妨碍到所有人对财物的支配，此说过分扩大了存折等金融债权凭证对财物的支配力。其次根据此说行为人在盗窃存折、银行卡等债权凭证后，即使没有从银行提款，也取得了对存折、银行卡上财物的共同占有，应以盗窃罪论处，这和一体性说的见解一样。

（二）三学说对于行为定性的影响

根据以上学说的分析，如果采债权凭证一体性说的观点，那么行为分析的重点就在前面非法取得债权的行为上。结合本案来说，行为人通过虚假交易的方式骗取天猫积分，得到积分的时候诈骗罪已经完成，似乎法院由此认定诈骗罪并没有什么不可。但是天猫积分与银行卡一样，如果在行为人大量骗取天猫积分后未遂或中止，据一体性说认定诈骗的数额显然就不合适，因为此时积分虽在用户账号下，但是天猫依旧可以通过删除、修改数据等方式挽回损失。根据一体性说没有办法解释积分即是财产性利益的问题。

根据分离说的观点，行为人仅不法取得金融债权凭证由于对法益的侵害性不大，不构成相应的犯罪行为，因此行为分析的重点在取得金融债权凭证后进一步使用的情形。在本案中，行为的重点在于取得积分后其又使用虚假交易套现，由此认定诈骗罪似乎也不存在任何问题。但是笔者认为，后一个行为是否是虚假交易并不重要，即便不是虚假的，行为人使用积分购买由天猫买单的实物商品，即侵害了天猫的财产利益。那交易是正常的，使用方式也是合乎规则的，就没有适用犯罪的空间了。故根据分离说，我们会得出无罪的结论。

根据折中说的观点，金融债权凭证与其记载的财物之间既有分离性的一面也具有一体性的一面。在分析具体行为时结论如下：诈骗他人存折的人在存折到手后，行為人同时取得了对存折上钱款的占有，该占有与存折的所有人、银行对存折上钱款的控制、支配构成了共同占有，该骗取行为无疑应当成立诈骗罪，犯罪数额为存折上的钱款数额；而行为人使用该存折到银行取钱的，又侵害到了银行和存折所有人对钱款的共同占有，又应当论以盗窃罪。[12]但是同一个法益侵害，却得出两个定罪的结果，并不妥当；且在具体分析行为时，到底侧重一体性的一面还是分离性的一面呢？即评价的重点在于前行为还是后行为呢？此说并不能为我们解决这个问题。

（三）以“是否由第三人介入”的标准区分一体性与分离性

关于上述问题笔者认为应在债权范围内对天猫积分做出更加准确的认定。上文在认定天猫积分的基本性质时将天猫积分定位为一种特殊债权，特殊性在于：第一，其依托网络而存在，占有积分并不意味着得到相应利益，天猫拥有修改、灭失的权利来及时挽回损失；另外行为人取得积分并不意味着其已实际获得天猫的财产，还要经过后一个套现行为方可实现其目的，这是分离性的表现；第二，积分只能在该账户中存在，无法流转于他人，与银行卡等其他债权凭证不同，其无法转由第三人所有，而路径只能是天猫公司发放给账户，再通过账户对天猫行使，行为人得到的积分通过正常使用的方式即可换取利益，这是一体性的表现。

基于以上分析，网购积分作为债权具有既不同于现实积分卡又不同于银行卡的特殊性，究竟其更加偏向于债权凭证一体性还是分离性呢？笔者认为，其的一体性属性更为明显，故行为评价的重点应置于前取得行为上。行为人骗取天猫系统取得债权，又在天猫平台上使用，是一对一的关系，而非由第三人介入的三角关系，在一对一的关系中，被害人对行为人身份的审查并不严格也没有意义，变现行为极其容易，故非法获取债权凭证即很容易获得凭证所代表的利益，取得积分的同时天猫受损失的危险性就已足够大，其一体性的表现更加明显。故笔者认为不应单纯的认定债权凭证是一体性的还是分离性的，应当结合行为类型做出认定。即在一对一的行为类型中，债权凭证是一体性的，取得凭证即可认为取得其背后的利益，如果没成功变现即按相关的未遂中止等认定，故行为评价的重点在前取得行为上；而在由第三人介入而行使的犯罪行为中，由于其取得凭证还需要后续的违法行为才能获取利益，而后续的行为对身份等审查要求较高，故其分离性的体现更为突出，行为评价的重点应在后行为上。

张明楷教授在对于窃取他人所有的财物后，利用所盗窃的财物骗取财物所有者的其他财物的，认为是属于两个行为触犯两个罪名，成立数罪（难以认为二者之间存在牵连关系）。例如，从超市盗窃商品又“退货”换取现金的，从商店盗窃兑换券然后“领取”奖品的，从游戏机中窃取弹珠“或者游戏币”又“兑换”现金的，窃取了自己所有但由他人合法占有的财物后又隐瞒真相向他人索赔的，分别触犯盗窃罪与诈骗罪。两个行为不具有通常的牵连性，宜实行数罪并罚。[13]他认为行为人窃取存折后，并没有窃取被害人对银行享有的债权。既然行为人没有窃取债权，就不能针对债权数额（票面金额）认定为盗窃罪。对于这类案件，首先要肯定后面行为成立诈骗罪（或票据诈骗罪），然后再判断前行为是否构成盗窃罪，进而决定是否实行数罪并罚。

但是笔者认为这样一概而论根据分离说的观点将前后两个行为区分对待的看法同样是不可取的。在针对有第三人盗窃债权等取得债权凭证的情况下，由于第三人在三角关系中的特殊地位，变现的方式只能是通过后非法行为获得，债权凭证的取得并不意味着利益的损失，行为评价的重点在于后行为。但是在没有第三人介入的场合，比如其所举的几个例子中都是一方对一方的行为，行为行使的对象始终都只有一个，侵害的法益也只有一个，后行为的非法手段与否并没有影响，重点在于前行为中行为人究竟是想盗窃还是诈骗被害人。如盗窃商品、盗窃兑换券然、窃取弹珠“或者游戏币”的行为均是盗窃行为，而后行为是正常的使用行为，被害人在此时的防备意识非常薄弱，也没有审查的义务，二者具有牵连性，所以应以前行为定罪。在上述质押获取欠条的行为，张明楷教授的观点是对“借款”成立诈骗罪，对“机动车”成立盗窃罪。至于是实行数罪还是作为狭义的包括的一罪，亦或认为是牵连犯，还存在争议，其主张数罪并罚。但是同樣的笔者认为，两行为之间也具有牵连性，侵害的法益只有被害人的赔偿，质押行为是合法生活行为，在其前骗“欠条”的行为时就知道之后要将车盗窃回来，若没有则前行为便不构成诈骗，所以同样的笔者认为此也属于两者间的债权关系，前骗取其签欠条的行为即构成诈骗罪。

四、骗取网络购物返利应成立诈骗罪

通过以上分析可知在此案中天猫积分的一体性决定了行为评价的重点在于前取得行为上，但是在定罪方面，构成盗窃罪还是诈骗罪呢？争议焦点如下：

（一）盗窃罪的观点

1、“虚假订单”的构成要件在本案中并不重要

检方和法院认定诈骗罪的理由是基于行为人“虚假交易”诈骗了天猫公司的财产，但是有观点认为“虚假交易”在本案中并不重要。原因是假若行为人通过正常的交易购买商品，然后再退货而留下积分，再用积分正常的购买由天猫买单的商品，在这个行为路径中似乎不存在任何的违法行为，行为人得利也只是利用了天猫制定积分规则的漏洞而已，这就落入了辩护律师以及一些网友的观点：“只能说他们钻了天猫积分规则的漏洞，是在规则允许下的交易。”但是既然存在损害，又有恶意的主观行为，无罪的观点自然是行不通的，有人主张行为人是利用规则漏洞秘密窃取了天猫的财产构成盗窃罪。理由在于从行为整体上而言，天猫是否被“骗”并不重要，从天猫规则的漏洞中获取利益的行为相当于利用系统漏洞窃取网络财物的行为。有观点认为同样是利用漏洞，系统漏洞与规则漏洞一样，都是不易被正常使用者发现的且被害方也存在过错的情况，当行为人利用此错误漏洞获益时，即是盗窃中的秘密窃取。

2、机器无法被骗

通说认为机器没有意识不能被骗，利用计算机等非法占有他人财产的，主张成立盗窃罪。张明楷认为：“如果认为计算机等机器也可能成为受骗人，则导致诈骗罪丧失其定型性，从而使诈骗罪的构成要件丧失罪刑法定主义机能。”基于此观点，此案中行为人利用虚假信息与虚假交易都是为了让系统“自动”的给予积分以及“自动”的抵扣积分，只要符合设定的规则条件则与天猫的工作人员无关，是天猫系统平台“被骗”，符合上述机器不能被骗的观点，诈骗机器构成盗窃罪，从而认为此案应定为盗窃罪。

（二）诈骗罪认定的相关问题

1、虚假交易的理解应扩大化

判定诈骗罪成立与否的核心在于，在被害人受到欺骗的场合，被害人对财物的处分是否有效。在法秩序允许交易的法益（如财物）情况下，只要交易的目的没有实现，被害人的承诺就可以被判定为无效，行为人成立诈骗罪。对此，山口厚教授指出，生命、身体等，其存在本身就应得到保护，有别于此，在诈骗罪中，财产是作为“交换手段、目的达到手段”的。[14]在此案之前，备受关注的“网约车刷单诈骗案”中，法院认为被告人常某通过注册乘客账户在滴滴打车平台领取打车优惠券，而后通过虚构交易将优惠券转予与其存在通谋的司机使用以完成套现，认为其虚构交易的行为符合诈骗罪的构成要件，而“虚假交易”的内容是利用虚拟运行设备，在不真实乘车的情况下刷单，而目前司法实践中认定为诈骗的“刷单套现”也仅限于这种情况，这种观点致使很多人认为刷单即等于诈骗。而笔者认为虚构交易应从广义上理解，应从被害人处分财产的目的是否达到进行考察。无论是否存在真实的订单、真实的行程、真实的乘客，只要第三方交易平台给予司机补贴的目的没有达到就可以认定司机一方构成诈骗。天猫积分设计的目的一方面是为了鼓励用户多购物增加成交量，另一方面是为了在会员生日时所给予会员的福利，其根本目的也是为了吸引更多的会员消费。而行为人购买大量的“白号”，伪造虚假的生日，其已违背了消费赠与积分交易的基本前提，欺骗的是积分赠与的交易规则，由于其主观恶意在于欺骗规则从而隐瞒自己非法获利的目的，故不论其交易是否真实，其与天猫与其交易的根本目的所冲突，天猫提供积分的目的也没有实现，虽是利用了天猫的规则，但实质上欺骗了天猫制定规则的目的而为的欺诈行为。

此前发生的“京豆诈骗案”中，京东卖家邓某通过在京东商城开设网上店铺，通过自买自卖、给予好评，获取京豆并利用京豆再次进行虚假交易的方式，骗取京东返还商家的货款共计800余万元。虚构交易导致的大量交易表象、虚假繁荣使得市场秩序受到了严重的危害，在虚假刷单的场合，受到欺骗的不仅是交易平台，还包括投资者、消费者在内的社会公众。即便平台从中获取广告、名声等利益，但由于涉及公共法益，行为人仍然可能成立诈骗罪或虚假广告罪。

【参考文献】

[1] 刘亚：《7亿天猫积分背后的诈骗案》，《检察日报》，2017年5月4日，第5版。

[2] 秦新承、陈莹：《秘密虚增消费积分后兑换财物行为的性质分析——以一起“盗窃”电信积分案为例》，《犯罪研究》2013 年第 6 期。

[3] 丁宁：《网络调查：电商货币到底有没有用？》，中国证券报，2014年11月29日，第12版 .

[4] 文化部关于规范网络游戏运营加强事中事后监管工作的通知（文市发〔2016〕32号）.

[5] 刘明祥：《窃取网络虚拟财产行为定性探究》，《法学》，2016年第1期，第154页。

[6] 郑红花，江波：《虚拟物品交易的法律问题研究》，《商场现代化》，2008年第10期，第264页。

[7] 肖鹏：《网络虚拟财产的民法属性及刑法保护》，栽中国人民大学刑事法律科学研究中心编：《网络犯罪的刑事法应对学术研讨会会议论文集》，2014年12月6曰印，第217-218页。

[8] 黄航：《非法获取他人积分兑换财物行为的定性分析 ——以刘某云等非法取财案为例 》，西南政法大学硕士学位论文，2015年。

[9] 聂立泽、高猛：《论侵害债权行为的刑法规制》，贵州省：贵州民族大学学报（ 哲学社会科学版），2015年第4期，第162页。

[10] 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第732-733页，第732页注31。

[11] 参见阮齐林：“金融财产控制的特点与侵犯财产罪”，载《法律科学》2003年第2期，第31页。

[12] 王海涛：《论财产犯罪中债权凭证的刑法评价———以存折、银行卡等债权凭证为例的说明》，政治与法律》，2010年第4期，第53页。

[13] 此张明楷认为对此可能存在争议。换言之，对这类行为能否认为牵连犯或者狭义的包括的一罪，因而不实行赎罪并罚，还值得进一步研究。

[14] 大谷实. 刑法讲义总论（ 新版第 2 版） [M]. 黎宏，译.北京： 中国人民大学出版社，2008.

作者简介：武晓妮（1993-），女，湖北十堰人，中南财经政法大学研究生，研究方向：刑法学