大咖蓉城“论道”
——《劳动合同法》施行十周年高峰论坛专家律师观点实录

文/雷露

6月23日,在成都举行的纪念《劳动合同法》实施十周年高峰论坛上，四川省法学会劳动和社会保障法学研究会邀请劳动法领域资深司法、仲裁专家分享了成都市劳动争议仲裁处理情况、法学界关于劳动合同法的规范与实证研究；大成律师事务所各地专业律师就劳动法及人力资源管理中的热点、难点问题，如“竞业限制劳动争议”“集团型企业劳动关系管理”“女职工合规管理与风险防控”“就业歧视”等进行了深度解析与案例交流。

他们齐聚一堂，直面“真问题”，凝聚司法、仲裁、企业、律师及理论界多方合力，为《劳动合同法》以及相关配套制度日趋完善贡献智慧，也为今后人力资源优化、劳动关系管理及争议处理找到切实的解决路径。

劳动合同法这十年之股东劳动关系认定

从股东“讨薪”案件看股东劳动关系的认定

在“大众创业、万众创新”的时代背景下，股东（同时亦为高管）为公司提供劳务或服务，公司定期发放报酬的情形亦越来越多，那么这类股东与公司之间是否建立劳动关系？股东的身份对劳动关系的认定产生怎样的影响呢？我认为，应当从下面三个方面来看。

第一，股东的身份并不必然排除与用人单位之间建立劳动关系的可能性，亦未形成双方建立劳动关系的法律障碍，股东的身份与劳动者的身份可同时并存。第二，认定股东与用人单位之间是否存在劳动关系时，应特别关注从属性。仅仅以股东提供了劳动就认定构成劳动关系的观点，显然是片面的。股东作为投资人，自愿提供劳动、获得分红等报酬，而不建立劳动关系也是常见的、合法的，尤其对于有限责任公司，股东“出钱出力”，为公司提供劳务或服务，参与公司经营管理是普遍客观存在的。如何甄别是基于“股东的自我雇佣”而参与经营管理还是在公司的

▲单训平

安排下提供劳动则显得非常关键。从属性体现的是一种管理与被管理、控制与被控制、支配与被支配、命令与服从关系。股东参与公司经营管理，更多体现为自主性而不是从属性。第三，对于用人单位与股东之间是否建立劳动关系，股东负有更高的举证义务。《劳动合同法》的立法精神在于对弱势劳动者倾斜式保护，由于股东身份的特殊性，具有较强的谈判能力、对公司具有较强的掌控性，通常处于管理者而非被管理者的地位，并非弱势，因此，对股东举证提出了更高的要求。

劳动合同法这十年之股权纠纷

动态股权激励制度设计——让初创企业僵化的股权火起来

股权分配机制一直是初创企业面临的老大难问题。实践证明，企业在创业初期过早的“固定”及“切割”股权，在发展后期几乎都会出现部分成员认为自己的贡献与收益不对等的情况，有的成员变得隐忍消极，导致公司陷入“僵局”；有的成员则公开爆发不满，导致团队轰然“散伙”……总之，创业时的“初心”已被抛到九霄云外。

鉴于此，我认为静态的、教条的、傻瓜式的股权分配已经不适合初创企业，初创企业面临的发展环境和客观条件瞬息万变，其股权问题并不是传统的“固定套路”能够解决的。在不断实践探索的基础上，针对创业企业的股权顶层架构设计，目前已形成了一套区别于传统股权分配的新的技术和解决方案——“动态股权分配机制”。

“一不僵局，二不散伙”是“动态股权”对创业团队的意义。其强调的是，创业初期不要急于切蛋糕，而且在烤蛋糕的过程中，根据各个合伙人提供的要素（资金、技术、品牌、渠道等）不同，付出的心力、精力不同，通过科学的计算和评估贡献点、贡献值后，再来切蛋糕，保证股权分配中的公平。我所希望的是，每位创业者要用“生长的、动态的”思维应对企业发展中的问题，特别是和合作伙伴之间的利益分配。

▲会议现场

劳动合同法这十年之竞业限制

竞业限制劳动争议若干疑难法律问题解析

竞业限制是对商业竞争的合理限制，是用人单位维护自身合法权益的有效武器。需要注意的是，不同地区有关竞业限制规定存在差异。

以用人单位追究劳动者违反竞业限制义务案件为例，司法实践中的审查重点通常是审查竞业协议的效力、审查员工是否存在违约行为、审查违约金或赔偿损失标准是否合理。审查竞业协议的效力，即通过审查竞业限制的义务主体、期限和范围的合理性、补偿标准的合理性等因素认定竞业限制协议的效力；审查员工是否存在违约行为，即考察员工是否为第三方提供服务，该第三方与用人单位是否存在竞争关系；审查违约金或赔偿损失标准是否合理，即在员工提出违约金畸高抗辩时，法院通常会根据诚实信用、公平性、违约金具有惩罚性等原则决定是否进行调整。一般情况下，用人单位有两种维权路径。一是以违反竞业限制约定申请劳动仲裁，二是将侵害商业秘密与违反竞业限制协议一并主张，作为侵害商业秘密纠纷直接向法院起诉。

在这里，我建议用人单位，首先要根据实际情况制定竞业限制协议；其次在员工入职时签订竞业限制协议，离职时告知员工是否履行竞业限制义务；然后还应该及时跟踪员工竞业限制履行情况；最后当发生争议时在专业律师指导下积极收集证据，并选择适当的维权路径。

▲付勇

劳动合同法这十年之社保争议

行政诉讼法视角下的社会保险争议解决

在2010年以前，社会保险纠纷一般归入劳动争议。2010年以后，社保纠纷有从劳动争议中分离的趋势。《社会保险法》第83条规定：“用人单位或者个人认为社会保险费征收机构的行为侵害自己合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。用人单位或者个人对社会保险经办机构不依法办理社会保险登记、核定社会保险费、支付社会保险待遇、办理社会保险转移接续手续或者侵害其他社会保险权益的行为，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼。用人单位侵害个人社会保险权益的，个人也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。”

我认为社保类争议应当划分为社保类行政争议和社保类劳动争议。属于社会保险行政争议范畴的有用工单位或劳动者认为社保经办机构不依法办理社保登记、核定社保费的纠纷；因用人单位欠缴、拒缴社保费或因缴费年限、缴费基数发生的补缴争议；劳动者请求社保经办机构发放社保金，或对社保待遇支付有异议的争议；申请工伤认定的职工或者直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论的异议纠纷；缴费单位、缴费个人对劳动保障行政部门或者税务机关处罚决定的异议纠纷；公民、法人或者其他组织对经办机构为其办理社保关系转移或接续手续的异议纠纷。

属于社会保险劳动争议范畴的有因执行国家有关社会保险，包括五险和病假待遇、死亡丧葬抚恤等社会保险待遇发生的争议；劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的争议；劳动者与用人单位解除或终止劳动关系后，办理劳动者的人事档案、社保关系等转移手续产生的争议；劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议；劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社保经办机构不能补办而导致其无法享受社保待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议。

其实，在实务中社保类争议处理过程依然会涉及到诉讼主体确认困难、社保争议时效存在分歧和目前法律对社保类争议举证责任规定不明确等问题。

劳动合同法这十年之女职工权益

女职工合规管理与法律风险防范

企业要做到合规管理，需要遵守不同层面的各种规则。近年来，大数据统计显示女职工占劳动争议诉讼比比男职工低，说明女职工相对感性，可以根据女职工的这一特点，通过沟通协调等方式解决女职工管理过程中发生的问题，防止劳动争议仲裁诉讼的发生。

女职工在合规管理中主要存在的合规问题有八个方面，分别是就业歧视、岗位安排、工作时间、休息休假、工资待遇、劳动合同、计划生育和职场性骚扰。针对上述问题，我建议用人单位应当依据有关女职工劳动保护的法律法规，建立女职工劳动保护长效机制。

具体做法是，不得限制女职工结婚生育、升职加薪；禁止安排女职工从事禁忌劳动；在怀孕期间，用人单位应按照操作要点维护女职工特殊要求，予以减轻劳动量或安排其他劳动，期间不得降低女职工工资待遇；产期及产后工作安排用人单位应当合理填补空缺，并且女职工有产后重返工作的权利；哺乳期间，用人单位应当允许女职工有1到2周时间逐步恢复原工作量；禁止怀孕七个月以上女职工夜班、加班；用人单位要积极配合女职工产前检查，在劳动时间内产前检查，所需时间要计入劳动时间；对于工作时间，怀孕7个月以上的女职工工作休息时间计入劳动时间；哺乳时间算入劳动时间；用人单位应当对女职工休假进行特别保护；对工资的特别规定，依据《女职工特别规定》建立相应保护机制；关于解雇特别规定，严格按照劳动合同法，公平对待；针对女职工性骚扰问题，用人单位有义务予以预防和制止，可以通过制度措施、技术措施及二者结合加以防治；对违反计划生育政策的女职工，用人单位可以给予纪律处分，但不宜与其解除劳动合同。另外，用人单位有义务做好本单位的计划生育工作。

女职工管理覆盖整个人力资源管理的全部流程，完善对女职工合规管理，有利于实现企业与员工双重发展，减低企业的用工成本，防范企业用工法律风险，增强企业核心竞争力。

劳动合同法这十年之群体性劳动争议

群体性劳动争议的成因、预防及对策

▲张根旺

近年来，群体性劳动争议呈现高发的态势，但权利性争议减少、利益性争议大幅度攀升。群体性劳动争议如果不能得以快速、有效的解决，不仅会损害相关职工的合法权益，也会对社会的稳定和正常秩序造成威胁。

就群体性劳动争议的发生地点来看，呈现由南向北转移的态势，且近几年广东的数量高于全国其他省份；职工的诉求以欠薪为主，其他的原因包括不合理的奖惩机制、裁员、五险一金、企业搬迁等。发生群体性劳动争议的企业中，民营企业超过半数，国企居次，外企的数量很少。

在宏观层面，群体性劳动争议有其诱发的土壤，包括经济增长速度放缓；中等收入陷阱；与世界平均水平有差距的劳动生产率；劳动报酬占GDP的比重等。因此，防范和化解群体性劳动争议不仅仅应从法律的视角考虑行动方案，也要从更高的层次、更大的范围斟酌系统性解决方案。

为了预防群体性劳动争议案件的发生，我建议从立法、普法两方面着手，企业也应当从企业文化、规范用工管理、增进沟通、提高管理人员的管理水平和劳动法意识等四个方面采取行动。就群体性劳动争议的对策而言，首先应当区分权利争议和利益争议。权利争议依据现有的法律规定在法庭上解决；利益争议则应通过集体谈判方式来化解分歧。

--链接：专家律师更多分享--

大成律师事务所成都办公室合伙人黄华

——《人才大战——全国重点城市人才引进政策对比》

2017年开始，各地兴起激烈的人才竞争，通过对比北上广深一线城市和西安、重庆、成都等新一线城市在引进高学历、高层次优秀人才过程中先后出台的政策，展现新时代中国经济发展状态下各地对人才这一重要战略资源的渴求。

西南财经大学法学院副教授、四川省法学会劳动与社会保障法学研究会理事、联合国国际劳工组织项目专家、全国总工会项目专家何霞

——《就业歧视案件的特点及发展趋势》

通过对就业歧视案件的大数据分析，结合自己承办的部分典型案例，详述了就业歧视案件的特点和发展趋势。

全国律协劳动与社会保障法专委会委员、广东省法学会劳动关系研究会副会长、广东省法学会社会法学研究会副会长刘继承

——《员工舞弊行为的处理与预防》

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青岛市人力资源管理协会常务理事王文涛

——《刑事合规视角下的人力资源管理》

刑事诉讼中对于证据的收集、审查与运用，对如何办理劳动争议案件有着很好的借鉴和指导意义。通过对刑事、民事诉讼中证据的分析与对比，引导律师、法务、管理人员去思考并提出了一些实务建议，有助于企业做好合规管理、进一步完善劳动用工管理的流程。

上海市律师协会劳动法专业研究委员会委员罗欣

——《集团型企业的劳动关系管理》

分享了集团类公司在“跨地域”及“跨主体”的情形下面临的挑战，应对此类挑战的解决方案更多的是通过对风险偏好的定位，因地制宜采取“分权”的方式来应对。