从物权的视角浅谈胎儿的客体性与主体性

徐启慧

【摘 要】胎儿具有物的属性和人的属性，但其并不是简单的物或者是纯粹的人，其属性的认定往往与国情、政治、传统、习俗等密不可分。从物权角度考量胎儿的客体性和主体性，更离不开是对胎儿的生命权、母亲的身体自主权以及母亲或父亲的生育权的探讨。对胎儿及其权益的恰当保护体现了法律文明的进步。

【关键词】胎儿；物权；保护

一、概述

目前关于胎儿客体性和主体性是存在巨大争议的。部分人极端地认为胎儿应当具有主体资格，部分人认为胎儿应当作为客体存在，也有部分学者认为不同时期的胎儿其主体性和客体性是不同，即胎儿在一定阶段后客体性逐渐削弱，拥有部分主体资格i。学者科克将该阶段划分定在胎动期ii。

胎儿客体性和主体性的比重，和许多因素有关，在不同国家地区是不同的。讨论胎儿物的属性和人的属性何者比重更大时，直接关系到胎儿的生命权、母亲的身体自主权以及母亲或父亲的生育权。随着女性地位的提高，女性开始不断追求自己的身体自主权，主张胎儿的客体性；但出于保护自己的生育权，防止未来子女受到侵害的目的，又主张胎儿的主体性。从物权的角度思考胎儿的客体性和主体性，其本质上仍是上述权利间的冲突。

二、极端客体性存在的危险

极端客体性，最大程度上保护了母亲身体选择权的前提是，母亲是胎儿这个物权客体的所有者。即母亲对胎儿拥有所有权。

首先，胎儿的所有人是谁？母亲付出卵子，父亲付出精子，卵子和精子结合成为受精卵在母亲体内长大，吸收母亲给予的养分。所有人是母亲还是父亲，还是父母共同所有？胎儿离开父亲可以独自成长，却不可能完全离开母亲。父亲把母亲当作生育机器，完全拥有胎儿的所有权是很难成立的。在物权法中，占有对所有权会产生重大影响iii，母亲占有胎儿，牺牲自己不受孕时的自由健康给胎儿提供生长环境，她声称拥有胎儿的所有权则是难以反驳的。即使考虑到父亲的付出和父亲的生育权问题，而提出父亲母亲共同所有，也应当认为母亲拥有的比例更大，有更大的话语权。

其次，对胎儿是否享有用益物权和担保物权呢？物权包括所有权和他物权（用益物权和担保物权），母亲对胚胎享有所有权，那能否享有用益物权和担保物权呢？如果母亲对胎儿享有用益物权，那么至少会出现三个社会问题：买卖胎儿合法、代孕可能合法、性别选择问题。买卖胎儿肯定合法，那么存在于李碧华小说中的吃胎儿会不会明目张胆地在某些地方出现？是否会有一批专门出卖胎儿的女性出现？这种跌破道德底线的事，只能让人掉入对最黑暗历史的回忆，当然是人格权保护的倒退，令人不寒而栗。代孕是买卖婴儿，还是买卖胎儿，还是出借子宫出卖卵子呢？想代孕的人也可以解释为，胎儿在肚子里時被买走，出生后交付。当然代孕合法性问题在不同国家是不同的，它帮助不能生育的父母获得了血脉相连的孩子，也有它的正面作用，是否应当合法是存在争议的。虽然现在性别选择已然成为严重的问题，但母亲对胎儿的用益物权合法化可能会给它理论支持。

其三，胎儿作为物权客体，是否不利于对胎儿的保护？2003年的“城管踩死胎儿事件”中，城管踩踏孕妇腹部致使其流产，伤害了母亲的身体健康权和生育权。如果胎儿具有主体资格，城管的踩踏就是故意伤害致人死亡，那城管还敢这么做吗？伤害胎儿作为物权客体的代价显然比伤害胎儿作为物权主体的代价小，是否不利于那些期待胎儿诞生的父母对胎儿的保护？

换而言之，对胎儿的伤害，除了来自母亲对身体自主权的追求，还来自其他的行为人。我们希望胎儿的母亲可以自由选择胎儿的离去，也希望没有经过母亲许可伤害胎儿的人能得到足够的惩罚，这也是较难平衡的。父亲的生育权除了面对其他行为人的侵害之外，还要面对母亲的侵害。母亲占有胎儿，为胎儿牺牲健康，父亲即使有这个愿望也无法选择做出付出。完全将所有权交给母亲，对父亲也是一种伤害。

三、极端主体性存在的危险

当胎儿的地位上升成为主体，最严重的问题就是侵害了母亲的身体自主权。西方19世纪订立的禁止堕胎法案，在长达百年的时间里，严重侵害了女性的权利。2018年5月27日，爱尔兰废除禁止堕胎法案，全球大多数女性无不为之庆贺与流泪，舆论纷纷为过去数十年爱尔兰女性遭受的痛苦所难过，为全球爱尔兰公民为投票的努力而感动，为恶法的废除而欣慰。可见许多女性是向往堕胎自由，向往身体自主权的，并且她们争取权利的行为也是被多数人认可的。20世纪60年代女性为了争取这一项权利，掀起了大规模女权运动，罗诉韦德案应运而生。

同样不利于胎儿健康成长的风险。可能导致大量畸形胎儿的诞生，如1964年美国流行麻疹，导致美国出生约2万个残疾婴儿iv。有的禁止堕胎条款甚至禁止终止因强奸或乱伦导致的怀孕，不利于孩子的健康诞生和成长。

四、其他相关思考

显然，胎儿是同时具有物的属性和人的属性的，过分的偏重其中的一个属性都会带来不利的后果。美国通过划分阶段的方式来解决这个问题，在怀孕头三个月，偏重它的客体属性，母亲可以选择堕胎，在怀孕的后三个月，偏重它的主体属性，认为它是一个潜在的人，严肃严格对待堕胎。这样的解决方法有一定的合理性，值得借鉴。但我们同样可以注意到，美国“选择权”和“生命权”两派关于堕胎不同观点的争夺，实际上是洛克式自由主义和柏克式保守主义两种美国信条争斗的延伸。他们除了因为关注堕胎问题而选择支持不同派别，还因为政治立场和思想立场进行选择。比如自由派不管他们对堕胎的具体思考是什么，他们都可能会选择支持“选择权”。

这和我国的历史传统是不一样的。我国的父权传统中，未成年子女都可能被认为是父亲的财产（封建社会存在卖儿鬻女），更别提未出生的胎儿。胎儿可能在潜意识中就被认为是父亲的财产，这种最大限度对男性生育权的保护，正是男尊女卑社会的反映。在现代中国，父权依然存在影响，最典型的反映就是计划生育政策，计划生育首先就不认为胎儿具有主体资格的。

我国对胎儿的保护，主要体现在继承方面。民法总则第十六条规定，涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。继承法第二十八条规定，（下转第477页）

（上接第475页）遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。从上述两条法条可以看出，当胎儿顺利出生后，其他部分继承人的潜在可能财产是受到侵害的。如果有其他继承人为了避免胎儿分走被继承人的财产，通过伤害孕妇的身体使胎儿死亡，该继承人还应当获得继承权吗？胎儿是否适用于继承法第七条中的被继承人呢？在知名的杀害外祖父能否继承遗产的争议中，法官找到了古老的法律原则来说服其他人：人不能因为他的过错受益。依据同样的原理，杀害胎儿的继承人应当丧失继承权。这方面可能还缺少法律法规来明确。

我们在讨论物权客体的时候，运用的是大陆法系物权客体的概念，强调一个物上只能存在一个所有权。我们是否可以跳出大陆法系视角的局限，关注英美法系对物权客体的理解呢？英美法创造了一个抽象的地产概念，即Estate。地产权（Estates）是在土地最高所有权人（在英国，即为英王）和土地直接占有人之间置入了一个抽象的权利。使“所有权并不附着于土地，而附着于一个抽象的实体：地产权。v ”这样的分离设计是否可以作为借鉴运用于母亲和胎儿的关系中呢？胎儿的身体在属于胎儿它自己的同时属于它的母亲，这样或许就可以保护胎儿不受他人侵犯的同时，保护母亲的身体自主权。

五、尾言

每个国家国情并不相同，随着时间的变化，在美国能否堕胎成了区分自由主义和保守主义的一条口号，一个标签。而在我国，胎儿的权利往往还要受制于政策，受制于国家对人口的规划。但是美国走向保守vi，中国因为生育率过低问题，开始提倡二胎，女性身体自主权空间同样受到压缩。在讨论胎儿客体性与主体性时，其实就在讨论胎儿的生命权、母亲的身體自主权、母亲和父亲的生育权，某个权利过大必将导致失衡，希望其中能有平衡点，能让期待孩子的父母保护他们的胎儿，让不期待孩子的母亲有权利放弃她的胎儿。

注释：

1.（一）否定说。（二）个别的肯定说。也叫做个别的保护主义（三）有限度的肯定说。即总括的保护主义，等。选自崔彩贤.边缘主体的定位与保护——论胎儿生命健康权的法律保护[J].法治与社会，2006（8）：223-224.

2.科克将堕胎规定解释为胎动期（怀孕 18 周）之后堕胎行为是犯罪，确立了适用堕胎的法律规制的“胎动的原则”。选自陆勇.堕胎背后之人格权保护问题探讨[J].产业与科技论坛，2017，16（13）：32-33

3.“占有所代表的就是所有权的形象和其全部内容” [意] 彼德罗·彭梵得.罗马法教科书[M].黄风译，中国政法大学出版社，1992：272.

4.黄贤全.试论美国妇女争取堕胎权利的斗争[J].西南大学学报，2008，34（6）：174-180.

5.高富平.从实物本位到价值本位_对物权客体的历史考察和法理分析[J].华东政法学院学报，2003（05）：3-13.

6.布莱克门大法官对该判决忧心忡忡，“尽管迄今允 许堕胎的法律还稳若泰山，美国妇女还有掌握她们 命运的自由，但明确而强烈的不祥预兆已露端倪， 寒气逼人”选自黄贤全.试论美国妇女争取堕胎权利的斗争[J].西南大学学报，2008，34（6）：174-180.

【参考文献】

[1]崔彩贤.边缘主体的定位与保护——论胎儿生命健康权的法律保护[J].法治与社会，2006（8）：223-224.

[2]高富平.从实物本位到价值本位_对物权客体的历史考察和法理分析[J]，华东政法学院学报，2003（05）：3-13

[3]陆勇.堕胎背后之人格权保护问题探讨[J].产业与科技论坛，2017，16（13）：32-33.

[4]黄贤全.试论美国妇女争取堕胎权利的斗争[J].西南大学学报，2008，34（6）：174-180.