专利强制许可制度的一般问题

王林

【摘 要】专利强制许可制度由来已久，国内外对于其定义都大致相当，但专利强制许可具有什么特征、其历史发展如何、各国关于该制度的立法情况如何，以及这些国家关于专利强制许可的立法对于我国又有什么借鉴意义，这都是值得研究的专利强制许可制度的一般性问题。

【关键词】专利强制许可；概念；特征；历史发展

【中图分类号】D923.42 【文献标识码】A 【文章编号】1674-0688（2018）05-0034-03

0 前言

专利强制许可是相关部门依据法律规定的内容，专利许可无需经过专利权人的同意，允许申请方直接使用专利权人的专利的行政措施。

专利强制许可制度的建立，一方面，可以监管技术垄断，防止专利权人以国家和社会的利益为代价谋取私利，阻碍相关技术的创新和进步。通过强制性地许可他人实施专利技术，迫使专利技术在更大范围发挥作用，有利于专利技术的推广应用，促进科技的进步。专利强制许可制度并不是对专利制度保护专利权这一理念的否定，而是减少专利技术垄断性的负面影响、抑制专利权滥用的一柄“利剑”。另一方面，在医疗卫生等关系公共利益的范畴施行专利强制许可制度有利于降低专利药品的市场价格，有利于愈加迅速有效地缓解公共健康危机，公民生命健康基本权利得到保护和尊重，进一步增强我国控制疾病流行和解决公共健康问题的能力，保证人民群众的生命健康安全，维护社会公共秩序。

我国专利法专门规定了专利强制许可制度，而且我国在2012年还颁布了专利实施强制许可办法，但是存在对申请人资格要求过高、程序过严、程序繁琐复杂、界定模糊、可操作性过差等问题，导致现实中没有专利强制许可的相关案例发生，导致立法与司法实践活动脱节，法律不能更好地服务于社会。为了让科技更好地服务于社会，本文将理论与实践相衔接，提出针对性的建议，使专利强制许可制度愈加本土化。

1 概念与特征

关于专利強制许可的概念，专利强制许可也称为非自愿许可，国内学者对其纷纷做出了定义，例如吴汉东教授认为，强制许可是相关部门依据法律规定的内容，从而专利许可无需经过专利权人的同意，允许申请方直接使用专利权人的专利的行政措施，基于这一强制性，对专利权人的权利而言是一种限制性规定。

对于专利强制许可存在的基础，从基于保障生命权、健康权等基本人权，以及维护公平正义角度进行分析，生命健康权等基本人权应当平等保护，不应该因为外在的经济条件差异而造成不公正的对待。无论是发达地区还是经济落后地区，生命所面临的威胁是相同的，只是在对抗这种威胁的能力方面，或者获得这种对抗威胁的专利技术方面，经济发达地区的实力要比落后地区强，这主要体现在医药卫生等公共领域。造成了实质上的不平等，这是我们不得不承认的一个现实。为了对抗艾滋病或者大规模的传染性疾病，维护人性尊严，拯救濒危者性命，保护公民基本的生命权，国家可以发挥强制许可制度的公益职能，调和国家整体利益，彰显公平正义，体现维护基本人权的平等性。

专利强制许可的研究除了从概念出发外，还要对其区别于其他法律概念的特征进行分析，其特征包括如下3个方面。

1.1 从法律程序和主体的地位来看

被许可人主观上通常是自愿的，在客观方面处于相对积极的地位。被许可人是受专利权人控制的一方，因为专利权的垄断性无法实施发明创造，使被许可人利益受到损害，甚至对整个社会科技的发展进步都会产生不可估量的影响。在此情况下，被许可人往往积极主动采取措施申请强制许可，对抗专利权的垄断性。

许可方在主观上，通常属于非自愿的情况，而在客观上，却又是处于服从专利行政机关决定的一个被动地位。依据专利许可申请人的申请，专利行政机关依据相关法律规定做出强制许可的决定。此时，专利权人只能接受这个决定，在该决定有错误的情况下可以向法院提起诉讼，然而并不能改变专利权人的被动地位。

1.2 从强制许可的决定主体上看

专利行政机关对于申请具有决定权，体现了国家干预性[1]。在专利强制许可案件中，专利行政部门发挥两项职能，一项是接受强制许可的申请，审查是否符合强制许可的条件，如果符合法律规定做出准予申请的决定。另一项是在做出裁定后，双方对于许可费无法达成共识时，对专利强制许可的费用数额的多少做出裁定。

1.3 从法律性质上看

专利强制许可制度是对专利权的限制，只有经过有关部门做出决定后，这种限制才能从法律上变为事实，将理论化的制度现实化。

2 历史角度看专利强制许可

专利强制许可制度这个名词第一次出现是在1873年的维也纳大会上。经过各方激烈争论最终通过了第七条，即基于公共利益需要时可以通过强制许可制度允许他人使用专利技术。遗憾的是该词虽然出现，但是并未得到国际社会的普遍适用。

《巴黎公约》最早对强制许可做出了规定，然而《巴黎公约》只是做出了概括的规定，对于具体方面并未细致阐述，也给各国国内立法留有较大的空间，因此各国对于专利强制许可的规定各不相同。当然《巴黎公约》也有相关的限制性内容，这些对强制许可授予的约束性条件基本上被后来的TRIPS协议采纳。

TRIPS协议是目前有关强制许可的最全面国际领域规定。TRIPS协议31条对强制许可做了专门规定，除了继承了《巴黎公约》外，还新增了以下规则：{1}强制许可只能进行个案的判定；{2}企业欲图申请强制许可时，前提条件是必须经过寻求正常的许可，在这一程序后并未获得许可的；{3}对个案方能适用强制许可，其客体范围及其时间效力范围仅依托于许可的目的事件，并非可以持续存在；{4}强制许可应当在时间范围内及时处理终结，如若引起专利强制许可的因素消亡，相关行政权力机关则需及时终止强制许可；{5}关于半导体技术，仅可在反垄断或不是商业目的的强制许可时进行许可。TRIPS协议是发达国家和发展中国家利益平衡的结果，也是各国制定国内法参考的蓝本。

3 比较各国专利强制立法及对我国的借鉴意义

在TRIPS协议和相关国际条约中，为各国专利强制许可立法留下了较大空间，各国关于强制许可的立法各不相同。为了更好地了解各国对于强制许可的规定，完善我国相关立法，我们通过以下几个典型国家来进行分析。

3.1 美国

作为一个法制完善的国家，美国在专利制度方面的相关立法也处于世界领先水平。在美国，专利权人几乎拥有绝对的权利，对专利保护的对象拒绝许可，并且在实际上进行抑制[2]，美国作为一个强烈抵制专利强制许可制度的国家，其本国的专利法中并未规定专利强制许可制度，但是其对于专利强制许可证书的签发也是相当的多。其关于专利强制许可的规定分散于诸法案、单行法规之中，该立法模式在制度的施行过程中更加具体、可操作性更强。

《清洁空气法》308条中有规定，如若第三人为了达到法定的空气质量标准，从而不得不对某一项技术进行使用，同时又不能获得专利人许可时，其可以向联邦法院提出上诉，以支付费用为使用的前提，获得该技术的使用权。

《原子能法》规定，在经过审核后，原子能委员会在符合以下情形时可以宣布某项专利涉及公共利益而实施强制许可：依照该条款对该发明或者发现实施强制许可，对实现本法的政策和目的具有重大意义的。

美国第一部反垄断法《谢尔曼法》，该法以反垄断为理由广泛实施强制许可。美国政府素来反对因竞争者的私人利益而签发强制许可，只有为了制裁垄断行为，主管部门才会做出强制许可的许可决定。

此外，还有一些法案，例如1980年《拜杜法案》增加的第二章第18节、《美国法典》第26篇的1 498条及对关于健康的发明专利颁发强制许可的法案等。

美國立法对我国的借鉴意义：在国内立法中美国形成一套完备的以相关法案及政府规章为基础的专利强制许可体制，广泛签发许可证，保护本国公民的合法权益和良性的市场竞争秩序。我国也可以在环保、反垄断、公共健康、高新技术产业等领域加强强制许可的立法，使其与专利法中的相关规定相衔接，构建更灵活的专利强制许可制度，形成完整的专利法律体系，细化专利强制许可在反垄断领域的应用内容，更大地发挥其打击技术垄断的作用。

3.2 印度

作为一个发展中国家，印度的专利强制许可立法主要目的是为了解决本国公共卫生健康领域存在的危机，限制专利权滥用，尊重和保障人权，维护社会公共利益。印度在这一方面取得了瞩目的成绩。

发展中国家在专利强制许可的问题上做出了很多规范性法律。例如，印度在其2002年《专利法》规范中制定了外延特别广泛的强制许可理由，包含不予许可，保障公共营养和健康，涉及印度非常重要的技术部门或者是具有过高价格的专利产品，以至于公众无力负担，公众的需要并未被产品满足等[3]。

以印度首个专利强制许可案件拜耳公司诉印度拿科特公司侵权为例，该案最后以印度授予拿科特公司制造并销售拜耳公司药物索拉菲尼为结局。印度在本案对于授予专利强制许可时一方面据理力争，同时也是格外小心。印度对于此案的处理为中国等发展中国家提供了蓝本，发展中国家也可以利用专利强制许可制度授予本国企业发明专利打击垄断。

印度立法对我国的借鉴意义：我国也应该重视对于专利药品的仿制，鼓励国内医药生产企业建立具有充分自主性的医药研发体制。

3.3 英国

英国是处于专利强制许可的发源国，英国在很早的时候就在一个比较宽泛的范围规定了这一制度，同时也是较多使用这一制度的国家之一。一开始，该制度的推行是为了促进本国专利技术的施行，对于未在本国施行或者施行不充分的专利，授予本国企业以强制许可。现在的《英国专利法》对此做出了更详细的规定：当一项专利被授予3年后，专利权人未施行或者未充分施行该专利用以满足国内对该发明的需要时，即可对这一发明做出许可。同时，该法对于强制许可的申请审核等流程做了详尽规定，如第70条规定，对于申请强制许可的所有基本情况专利局长都要在公告上公布，以及异议的申请受理程序等。

对我国的借鉴意义：我国在运用强制许可时应灵活解释，充分发挥TRIPS协议赋予的灵活性，不应设置更高、更严的门槛，国家将制度运用的主动权掌握在自己手中。在授予专利强制许可时，应当考虑发明的类型与性质、被许可人使用专利的成本及所承担的风险等因素，使专利强制许可制度的内容更加翔实，更具有操作性。

4 结语

关于专利强制许可制度的几个一般问题，本文从概念、特征、历史发展及比较各国不同的专利强制许可制度立法等方面来介绍，通过这些内容的介绍分析，可以很清楚地了解什么是专利强制许可制度，这对于企业或个人在需要一些技术但专利权人不授权时，可以借鉴，看是否是属于可强制授权的范畴，从而实现技术的利益最大化。

参 考 文 献

[1]刘春田.知识产权法[M].第4版.北京：中国人民大学出版社，2009年.

[2]（美）Jay Dratler.知识产权许可（上）[M].王春燕，译.北京：清华大学出版社，2003.

[3]林秀芹.TRIPS体制下的专利强制许可制度研究[M].北京：法律出版社，2006.

[责任编辑：邓进利]