司法审判中地方性法规适用实证研究
——基于上海市176件地方性法规裁判文书援引情况的分析

周圣 张玙

绪 言

法律适用是指司法机关根据法律规定的权限和程序具体运用法律审理或裁判案件的专门活动。〔1〕童之伟：《法院“依照法律”规定行使审判权释论——以我国法院与宪法之关系为重点的考察》，载《中国法学》2009年第6期。地方性法规是地方人民代表大会及其常务委员会制定的规范性法律文件，在我国“统一”和“分层级”的立法体制中承上启下，〔2〕刘松山：《国家立法三十年的回顾与展望》，载《中国法学》2009年第1期。其在司法审判中的适用是维护国家法制统一、彰显地方人民权力必不可少的一环。可当前地方性法规的适用却很微妙：虽是民事、行政案件审判依据之一，却鲜少为裁判文书所援引。地方立法不被司法审判重视的原因何在？法官对地方性法规是故意视而不见，还是存在检索盲点？立法和司法机关应当继续坐视不理，还是出台措施驳正？带着这些问题，本文研究基于上海市现行有效的176件地方性法规的司法适用现状，从立法和司法两个层面做实证探讨，剖析其深层次原因，并提出地方性法规司法适用的优化路径。

一、适用中的困惑：不用、不适当用与“激进”适用之间

审判依据是指“法院在处理具体案件时从实体上所据以作出判决和裁定的依据或者根据”。〔3〕刘松山：《人民法院的审判依据》，载《政法论坛》2006年第4期。地方性法规均属于实体法（诉讼法立法权属于全国人大及其常委会），仅为民事、行政案件的审判依据（见表1）。裁判文书是司法运作的公共产品，地方性法规在其中的援引和适用，能直观地呈现出地方立法对司法审判的作用和影响。……