我国知识产权司法保护的现状和方向

易继明

(北京大学 法学院, 北京 100871)

《国家知识产权战略纲要》(以下简称《纲要》)自2008年颁布实施已届十年。在此期间,我国知识产权事业获得长足发展,初步确立了知识产权大国地位。在新形势和新环境下,国家提出了创新驱动发展战略、知识产权强国建设、中国制造2025等,相应地,对国家知识产权战略提出了新要求。本文拟对我国知识产权司法保护状况*本文所涉具体数据来源于以下文献,或基于其中的数据加工而成:参考文献[1-8],最高人民法院的《最高人民法院知识产权案件年度报告》(2009—2016), 国家知识产权局的《中国知识产权发展状况报告》(2012—2015)和2016年的《中国知识产权发展状况评价报告》, 国家知识产权局的《国家知识产权局统计年报》,中国法学会的《中国法治建设年度报告》(2009—2016),国家知识产权局的《中国知识产权年鉴》(2009—2016), 中华商标协会的《中国商标年鉴》(2009—2016),国家版权局的《中国版权年鉴》(2009—2016)。进行回顾和总结,进而对我国未来知识产权司法保护提出一点思路和对策。

一、知识产权司法保护体制状况

(一)知识产权审判“三审合一”工作取得突破性进展

按照《纲要》有关要求,2009年,最高人民法院对知识产权审判庭统一受理知识产权民事、行政和刑事案件(简称“三审合一”)进行专题调研,并着手开展试点[1]。2015年,最高人民法院知识产权审判庭完成了《关于知识产权审判“三合一”改革试点工作情况的报告》,起草了《关于在全国法院推进知识产权民事、行政和刑事案件审判“三合一”工作的意见(讨论稿)》[2]。2016年,除知识产权法院暂不执行“三审合一”以外,“三审合一”工作在全国法院全面推开[3]。

(二)知识产权案件管辖布局不断优化

知识产权案件管辖布局分两个阶段:第一阶段是2014年以前,最高人民法院集中布局专利等技术类民事案件及涉驰名商标的审判管辖,同时适当下放专利案件管辖权,指定符合条件的基层法院管辖较简单的一审专利纠纷案件,并积极增加审判一般知识产权案件(一般是版权和商标案件)的基层法院。具有专利审判管辖权的中级人民法院(从75家增加到87家)、基层法院试点数量(从1家增加到6家)以及审理一般知识产权案件的基层法院数量(从92家增加到164家)一直在增加,审判能力不断增强。而管辖植物新品种(从41家增加到46家)、集成电路(维持46家不变)和驰名商标(从41家增加到45家)的一审案件的中级人民法院数量则一直比较稳定[1-8]。

第二阶段是2014年以后,在前一阶段总体审判能力不断增强的情况下,开始探索知识产权审判的集中化、统一化。党的十八届三中全会明确要求探索建立知识产权法院。2014年8月31日,十二届全国人大常委会通过了《关于在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定》。2014年年底,三家知识产权法院依次成立[8]。2017年8月29日,最高人民法院院长周强在十二届全国人大常委会第二十九次会议上作了《关于知识产权法院工作情况的报告》,认为北、上、广三家知识产权法院的运行卓有成效[9]。

从2017年初到2018年初,最高人民法院在各地中级人民法院内部设立了多个跨地域管辖的知识产权专门法庭,包括武汉、成都、南京、苏州、合肥、福州、杭州、宁波、济南、青岛、天津、郑州、长沙、西安。至此,全国已形成3家知识产权法院、15家专门知识产权法庭(包括深圳)的格局。

(三)与新技术、新业态相结合的知识产权保护体制创新

面对网络版权案件的日益增多和日益复杂,2017年8月,全国第一家互联网法院落户杭州。该法院贯彻“网上案件网上审”的审理思维,将涉及网络的案件从现有审判体系中剥离出来,充分依托互联网技术,完成起诉、立案、举证、开庭、裁判、执行全流程在线化,实现便民诉讼,节约司法资源。该互联网法院的创新,为如何利用和适应新技术、新领域、新业态提供了很好的样本和借鉴。

(四)知识产权的司法队伍管理和审判管理的改革

知识产权法院按照党的十八届三中、四中全会的部署,全面实行各项司法改革措施,真正成为中国司法改革的探索者和先行者。一是率先实行主审法官负责制,完善合议庭办案责任制。二是探索建立法官员额制度。三是探索符合司法职业特点的人员分类管理制度[8]。四是落实司法责任制。由此,北、上、广三家试点的知识产权专门法院率先形成法官主导、人员分类、权责明晰、协同合作的审判管理新模式。

二、知识产权审判机制运行状况

(一)知识产权审判标准的统一

各知识产权法院积极探索知识产权法律适用的统一标准。通过审理社会影响大、关注度高的重大或者疑难案件,加强对审判实务中重点、难点和热点问题的研究与处理,确立了一系列重要裁判标准,为行业发展提供行为示范和有效指引。最高人民法院在北京知识产权法院设立知识产权案例指导研究(北京)基地,探索建立中国特色知识产权案例指导制度,完善典型案例生成、筛选、识别、使用机制,致力于建设全国知识产权案例指导理论研究中心,积极推动知识产权司法裁判理念、尺度和标准的统一[9]。但是,由于确权案件审理法院(北京知识产权法院及北京市高级人民法院)与侵权案件审理法院的不一致,造成审判标准的不统一。这一点,在目前仍为一个系统性缺陷。

(二)知识产权民事救济程序的便利性

1. 诉前禁令和诉前保全措施 在知识产权诉前禁令制度确立之初,某些地方法院曾在一段时间内掀起了适用诉前禁令制度的小高潮。2006年,全国地方法院受理的诉前禁令案件有300多件,实际裁定诉前禁令的支持率达到88%[10]。2008年2月19日,在第二次全国法院知识产权审判工作会议上,时任最高人民法院副院长的曹建明，要求各级法院“积极慎重地适用诉前证据保全、诉前财产保全、诉前禁令等临时性司法措施,及时有效保障权利人的权益”。这一“积极慎重”的表达,让诉前临时禁令运用是在“积极”中“慎重”,抑或是在“慎重”中“积极”呢?经过后期的探索,增长势头到2011年达到峰值，之后诉前临时禁令出现了大幅的下降，从2011年的130件下降到2013年的11件。不过,诉前证据保全案件数量基本保持平稳,平均数量都在每年200件以上。诉前财产保全数量也在2010年达到126件的高位之后,开始逐年下降。

相对于民事案件总量的增长,总体而言,诉前救济措施的使用率在逐年降低。这反映了法官们早期使用诉前救济措施的某种偏好,而这种偏好被“纠偏”之后,则趋于“慎重”。这一状况,体现了知识产权诉前救济制度的成熟和完善。

法官在对诉前证据保全、诉前财产保全和诉前临时禁令这三种诉前救济的裁定支持率方面,诉前临时禁令的裁定支持率比例在三种方式中最低,另外两种方式裁定支持率比例基本持平。当然,三种诉前救济方式的平均裁定支持率都在80%以上。诉前临时禁令的裁定支持率从2009年到2011年逐年上升之后,又呈现出逐年下降的趋势。总体而言,法院对适用临时措施保护知识产权的态度较积极,裁定支持的比例较高,一定程度上提高了知识产权司法救济的及时性、便利性和有效性。

2. 案件审理周期、确权与侵权程序的衔接 法院系统探索了在无效宣告审查决定对专利权宣告无效的情况下及时了解侵权纠纷案件,若行政诉讼最终撤销无效宣告决定，则专利权人可重新起诉的做法,有效缩短了专利侵权纠纷审理周期。该实践在最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》(法释〔2016〕1号)中被固定下来。

对于商标诉讼,则不仅存在侵权诉讼是否等待撤销或无效结果的问题,也存在商标申请的复审行政诉讼是否等待引证商标的撤销或无效结果的问题。目前,法院同样以类似于专利侵权案件的策略来处理。甚至,北京知识产权法院针对不服商标申请驳回复审决定的行政诉讼,亦引入了直接将疑似恶意注册的引证商标权利人加为第三人的做法,以节约程序和司法资源。如此,基于对恶意注册的认定,径行判决引证商标不构成诉争商标申请注册的合法在先权利障碍[注]北京知识产权法院(2016)京73行初6787号行政判决书。。不过,该案仍处于上诉程序之中。

但与民事诉讼法所定审限相比,法院审理周期仍不理想，原因可能在于:一方面,当事人寻求司法救济时是希望纠纷得以一次性解决,而不要因为行政确权导致法院裁决的不确定性;另一方面,对于某些特定情况下的案件,以上措施可有效缩短审理周期,但难以影响所有案件的整体表现。确权行政诉讼本身的快慢,对当事人最终确定其权利状态同样至关重要。然而,根据北京知识产权法院的数据,从2015年到2016年,专利确权行政诉讼审理周期约超出审限一倍。这一点,与2008年北京一中院审理专利行政诉讼能够大体满足审限要求的情形相比,北京知识产权法院的表现有点不尽如人意。

(三)知识产权举证妨碍的惩处

广义的证据制度不仅包括举证责任的分配和对证据的认定规则,还包括对诉讼参加人与证据有关的行为的规制,尤其是妨碍诉讼的行为。对此,法院大力推进诉讼诚信建设,严厉惩处诉讼不诚信行为,对毁损、隐匿、伪造证据,虚假陈述,阻碍和抗拒证据保全,故意逾期举证,妨碍证人作证等行为,依法给予程序和实体上的制裁。

针对知识产权权利人难以证明侵权人所获利益的难点问题,法院引入了新的实践。最高人民法院于2016年3月出台司法解释(《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第27条,法释〔2016〕1号),规定在权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据,而与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下,人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料;侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的,人民法院可以根据权利人的主张和所提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。这一做法,既有《民事诉讼法》上的依据,也有2013年修订《商标法》的借鉴,旨在解决知识产权诉讼中的“举证难”问题。

(四)知识产权技术事实的查明

全国法院系统努力探索各种技术事实查明机制。目前,主要包括三种方式:第一,专家陪审员制度,包括在适当的情况下扩展合议庭。例如天津、新疆、湖北、湖南、四川等地法院系统(2012年),北京市第二中级人民法院(2012年),南宁市中级人民法院(2013年),青海省高级人民法院(2015年)[1-8]。第二,特邀科学技术咨询专家或专家证人制度。2009年上海市高级人民法院率先建立了知识产权审判技术专家库。2010年4月,最高人民法院与中国科学技术协会联合签署知识产权司法保护合作备忘录,建立了最高人民法院特邀科学技术咨询专家库。此后多地法院设立了各种技术专家库[1-8]。第三,技术调查官制度。2015年,最高人民法院在礼来公司诉常州华生制药有限公司侵害发明专利权纠纷上诉一案中,首次启用技术调查官调查技术事实。北、上、广三家知识产权法院起到了示范作用,共聘任61名技术调查官,形成技术调查与专家辅助、司法鉴定、专家咨询等多元化技术事实查明机制。试点三年,技术调查官在1 144起案件中为法官提供专业技术咨询,以保障技术事实认定的中立性、客观性和科学性[9]。最高人民法院制定了《关于知识产权法院技术调查官参与诉讼活动若干问题的暂行规定》,细化和完善技术调查官参与诉讼活动的工作职责,规范技术调查报告的采信机制。此外,传统的“技术鉴定”机制仍然在运行和使用。

不过,应该指出的是,知识产权领域涉及技术的事实问题往往与法律问题难以分割,技术鉴定可能存在越俎代庖,替代法官对法律问题的判定,有“操纵”裁判的嫌疑。例如，宜兴市人民法院(2004)宜刑初字第23号刑事判决书对侵犯商业秘密行为的认定,即完全依靠科学技术部知识产权事务中心出具的《技术鉴定报告书》的结论，而没有如随后的民事诉讼程序——江苏省无锡市中级人民法院(2005)锡知初字第20号、江苏省高级人民法院(2005)苏民三终字第119号判决书那样，考虑侵犯商业秘密行为的构成要件。因此,在知识产权领域,“技术鉴定”的使用条件和使用范围须仔细界定。

(五)知识产权侵权判赔额度的确定及计算方式

我国知识产权立法中规定了侵权损害赔偿数额的五种计算方式,包括“实际损失”“违法所得”“合理许可费的倍数”“法定赔偿”以及“惩罚性赔偿”。司法实践中,这五种计算方式的运用比例大相径庭。法定赔偿为最常用的判赔计算方式[11]。国家知识产权局曾组织就2008年6月1日至2011年12月31日之间的法院判决生效案件进行实证研究,结果显示：平均专利判赔额8万、平均商标判赔额7万、平均版权判赔额1.5万,法定赔偿率高达97%。

法院为解决侵权成本低、维权成本高的问题,进行了一些探索。最高人民法院在广州知识产权法院设立了“知识产权司法保护与市场价值研究(广东)基地”,深入开展侵权赔偿等问题研究,加大对知识产权侵权行为的惩治力度[9]。以北京知识产权法院为例,判赔支持率在其成立以来不断提高;相对于法定赔偿的上限而言,判赔额度也在提高。

其中,占比较高(60%以上[12])的版权侵权案件的判赔数额相对较低,但有不断增加的趋势。相对于法院平均判赔金额1.5万元,版权侵权原告损害赔偿诉求的平均金额为7.7万元。但从一些代表性案例来看,法院在努力不断加大版权侵权赔偿的力度,如北大方正公司诉暴雪娱乐公司等侵犯版权纠纷案[注]最高人民法院(2010)民三终字第3号民事判决书。中,一审法院判决的赔偿数额为160万元,最高人民法院最终改判赔偿200万元。除了“法定赔偿”的大量使用外,比起商标和专利案件,版权司法案例中法院采用“被侵权人的实际损失”作为判赔标准的案件比重较大,这与近些年版权许可机制不断完善、以影视剧等为代表的作品许可费用相对透明且许可费用不断增加有关。

专利案件中, 最高人民法院2009年终审的武汉晶源公司诉日本富士会社、 华阳公司侵犯发明专利权纠纷案, 判令两被告共同赔偿原告经济损失人民币5 061.24万元(约合742万美元), 是最高人民法院截至2009年判决赔偿额最高的一起知识产权案件[1]。 但是, 专利案件整体判赔水平仍然偏低。 近两三年来, 法院逐步探索将市场价值作为知识产权赔偿数额计算的参考, 加大对关键核心技术的保护力度。 另外, 通过对律师费等诉讼合理支出在赔偿额中单独计算, 使赔偿数额与知识产权市场价值相适应。

2013年修订的《商标法》引入了惩罚性赔偿制度,但实践中法院仅在几起案件中适用。原因在于对侵权人“主观恶意”或者“情节严重”的认定难度较大,而且惩罚性赔偿的基数仍然需要权利人的损失、侵权人获利或者许可使用费的合理倍数,这些基数认定所涉及的财务制度不健全或者行业中介组织不发达,无法提供科学与充分的证据，这种情况,事实上导致法官们更多地适用法定赔偿,占比约98%[13]。近两三年来，特别是知识产权法院成立后,赔偿力度有所加强，对于恶意、重复侵权等严重侵权行为,加大了赔偿力度,起到了制止和惩戒侵权行为的作用[注]最高人民法院.《国家知识产权战略纲要实施十年评估报告》。。

在商业秘密案件中,权利人获得赔偿的比例仅占案件总数的1/3 左右。近一半案件以定额赔偿标准计算赔偿数额。在权利人胜诉的情况下,50%以上的案件权利人所获赔偿在100 万元以下；但商业秘密侵权纠纷的涉案金额一般都在1 000 万元以上,上述赔偿额度明显严重不足[14]。

(六)知识产权类案件的判决执行

民事判决执行难是面临已久的难题。据最高人民法院统计,全国法院2008年至2012年的执行案件中,70%以上的被执行人存在逃避、规避甚至暴力抗拒执行的行为,自动履行判决的比例不到30%。大部分地方法院的官网也没有公布各年份的执行情况,甚至在最高人民法院公布的《2015年全国法院审判执行情况》中也只是公布了民商事案件的执行超过八成,并没有公布相应年份的知识产权类案件的执行具体情况[15]。

最高人民法院2016年印发《关于落实“用两到三年时间基本解决执行难问题”的工作纲要》(法发〔2016〕10号)中确定两到三年的目标为: 被执行人规避执行、 抗拒执行和外界干预执行现象得到基本遏制; 法院消极执行、 选择性执行、 乱执行的情形基本消除; 无财产可供执行案件终结本次执行的程序标准和实质标准把握不严、 恢复执行等相关配套机制应用不畅的问题基本解决; 有财产可供执行案件在法定期限内基本执行完毕, 人民群众对执行工作的满意度显著提升, 法院执行权威有效树立, 司法公信力进一步增强。 此后, 最高人民法院又在2016年单独或者联合其他部门相继发布了跟民事执行有关的司法解释、 通知等约7项, 2017年亦有约6项解释、 通知、 批复等。 2018年上半年, 最高人民法院就颁布了8项加强执行工作的司法解释、 通知等, 涉及执行和解、 仲裁裁决执行、 网络执行查控等。 考诸历史, 最高人民法院历年关于执行的司法文件为数众多, 而执行问题仍难令人满意, 实因执行问题涉及整体社会的诚信及综合治理, 有必要从执行机构强化、 社会精细化治理、 诚信体制建设乃至法治文化养成等方面着手。

(七)知识产权侵权的刑事执法和审判

我国知识产权刑事立法较为完备,包括刑法典(及十个刑法修正案)、单行刑法、附属刑法和司法解释等。我国不仅对《与贸易有关的知识产权协议》要求的商标权和版权给予刑事保护,还扩大到对专利权、商业秘密的保护。2008年《纲要》颁布实施十年来,我国知识产权刑事司法保护逐渐步入良性发展,犯罪侦办力度加强,刑事审判水平日益提高。知识产权罪名分布格局[注]在司法机关的统计口径上,对知识产权刑事案件分为三类:第一类仅指侵犯知识产权罪。《刑法》第三章第七节设置七个罪名;第二类是涉及知识产权的犯罪,包括侵犯知识产权的犯罪行为和其他犯罪行为共同交织的非法经营罪和生产、销售伪劣商品罪;第三类是其他知识产权刑事案件,包括涉及商业信誉、反不正当竞争等知识产权刑事案件,如损害商业信誉、商品声誉罪等。第一类通常认为是狭义上的知识产权刑事案件,后两类是广义上的知识产权刑事案件。在十年间经历了两个阶段：第一阶段2008—2010年，非法经营罪居高,侵犯知识产权罪居中;第二阶段2011—2016年,侵犯知识产权罪居高,生产销售伪劣商品罪居中,非法经营罪居低,且这种格局状态一直稳定延续。罪名适用格局的变化,与最高司法机关对知识产权犯罪解释路径有关[注]2011年1月“两高”和公安部、司法部颁行的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第12条规定:“非法出版、复制、发行他人作品,侵犯著作权构成犯罪的,按照侵犯著作权定罪处罚,不认定为非法经营罪等其他犯罪。”。同时,在侵犯知识产权罪中,商标案件数量最大,原因是犯罪成本低,技术含量不高,且易实施、犯罪回报高。

2012年刑事案件数量陡增，之后又有所下降。但整体而言,十年来我国知识产权犯罪案件逮捕人数、追诉人数整体呈增长态势。期间,逮捕适用比例相对下降。从案件审结数量来看,在知识产权案件总量剧烈增长的情况下,刑事案件所占比例仍然有所上升,刑事保护在知识产权保护中发挥了越来越大的作用。诚然,假冒专利案件非常少,这在一定程度上表明了经济形态的变化,也意味着对专利侵权行为入罪问题的立法态度。

2008—2011年,刑事案件审结数量连续增长,2012年达到最高峰,2013—2016年总体下降。造成上述情况的原因是国务院在2010年10月到2011年6月底开展了全国性打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣的“双打行动”,加之2011年1月最高公检法机关联合发布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》,降低了入罪门槛,扩大了刑法对侵犯著作权相关犯罪[注]《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第13条:关于通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准问题:以营利为目的,未经著作权人许可,通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、美术、摄影、录像作品、录音录像制品、计算机软件及其他作品,具有下列情形之一的,属于刑法第217条规定的“其他严重情节”:(一)非法经营数额在五万元以上的; (二)传播他人作品的数量合计在五百件(部)以上的; (三)传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上的; (四)以会员制方式传播他人作品,注册会员达到一千人以上的;(五)数额或者数量虽未达到第(一)项至第(四)项规定标准,但分别达到其中两项以上标准一半以上的;(六)其他严重情节的情形。实施前款规定的行为,数额或者数量达到前款第(一)项至第(五)项规定标准五倍以上的,属于刑法第217条规定的“其他特别严重情节”。及涉商标犯罪的打击范围,有力地遏制了知识产权犯罪活动。2014—2015年刑事案件总量出现反复,原因是涉及知识产权犯罪的生产、销售伪劣商品犯罪和其他犯罪的增加。

审判模式上,知识产权民事、行政和刑事案件审判“三审合一”工作的推进,促进了刑事审判中技术层面的标准与民事案件、行政案件的统一。在两法衔接(行政执法与刑事司法衔接)机制上,我国出台了较为完备的各种规范,并大力推进 “网上衔接,信息共享”、联席会议、案件咨询等机制。

不过,一方面,存在某些涉知识产权犯罪制裁不足；但另一方面,也存在滥用刑事程序,民事纠纷“刑事化”的倾向,尤其是在技术秘密领域,传统的“先刑后民”原则导致了一些错案的发生,包括不构成民事侵权的行为,反而作为犯罪行为来处理。如宜兴市清新粉体机械有限公司诉宜兴市宏达通用设备有限公司、陆某侵害商业技术秘密纠纷案,即出现民事诉讼与刑事诉讼不一致的情况,当事人只是因为涉案金额未达追诉标准而未担刑责而已[注]宜兴市人民法院(2004)宜刑初字第23号刑事判决书;江苏省无锡市中级人民法院(2005)锡知初字第20号、江苏省高级人民法院(2005)苏民三终字第119号判决书。。由于刑责在先,公权力的运作可能掩盖了更多的问题,如轰动全国的内蒙古警方穿越大半个中国赴广东抓捕批判鸿茅药酒的医生一案[16]。所谓“损害商业信誉、商品声誉罪”虽非直接侵犯知识产权罪,但也属于广义上的涉知识产权类犯罪。

三、知识产权司法保护的绩效

通过十年来知识产权司法体制及审判机制改革,我国司法裁决获得国际社会的认同,在知识产权全球竞争及纠纷解决中占有一席之地。同时,我国也逐渐成为跨国公司之间解决知识产权纠纷的优选地,如“高通公司诉魅族公司”案、“苹果公司诉高通公司”案等,双方当事人虽均涉外,但对中国法院确立的裁判标准充分认可。另外,在类似“西电捷通公司诉索尼公司”案中,中国法院也充分保护了中小企业的创新成果。

(一)在知识产权保护中司法保护发挥了主导作用

从2008到2016年,全国各级地方法院一审和二审知识产权民事案件数量总体呈逐年上升的趋势。著作权案件所占比例逐年提高,占所有知识产权民事案件半数以上。同时,专利和商标案件占比下降。涉及技术合同案件、竞争相关案件和其他类型知识产权案件的占比基本稳定。刑事案件方面,近十年全国各级地方法院审结知识产权刑事案件数量也保持上升趋势，2012年增幅达132.45%,为最大增幅。在包括行政执法在内的所有知识产权案件中,民事和刑事案件的比例约从三成增长到六成,这从数量的角度说明司法保护途径在知识产权保护中起到了主导作用。

知识产权行政诉讼案件方面。2008年以来,全国各级地方法院新收行政案件总数远少于司法案件总数,而且,行政诉讼案件中绝大多数是确权授权,行政执法引发的行政诉讼数量非常少。这种情形在一定程度上反映出行政执法所处理的案件很少上诉,反映了行政执法与司法保护在实践中形成了合理的分工,即行政执法案件能够经行政途径得到合理救济,尚未诉诸法院裁决。一方面表明司法裁决所具有的示范效应,另一方面印证了司法案件难度、复杂性增强,司法保护起到了主导作用。

知识产权具体权利类型方面。以2010年为例,版权行政机关处理的行政处罚案件数量仅为全部版权民事一审案件的一半多[4]。相对于总体数据,版权领域司法主导的格局更为明显。侵犯商业秘密纠纷的频率基本上处于稳定状态。但考虑到创新活动的增加(可参考专利和集成电路布图设计申请量的增加),总体而言,技术秘密纠纷比例呈下降趋势。其他知识产权刑事案件与民事案件和行政执法相比,完全不在一个数量级上,仅占后两者的百分之几到十几。与此相对照,技术秘密的行政执法保护、刑事司法保护和民事司法保护基本上处于同一个数量级上。这反映了对商业秘密的刑事保护力度较强。此外,技术秘密刑事案件无论是绝对数量,还是在知识产权罪案件中的相对占比,均呈下降趋势。这从某种程度上表明技术秘密的保护取得了一定的成效。

(二)知识产权的司法审判效率稳步提高

“三审合一”改革、管辖布局的优化(包括知识产权专门法院的设立)以及司法队伍管理和审判机制的改革,帮助法院有效应对了高速增长的知识产权案件总量。自2008年到2016年,知识产权案件总量增长五倍以上。与此同时,审判质量不断提高,息诉率从80.5%上升到84.8%,在高位上又上升了四个百分点。“三审合一”改革有效提高了息诉率，缩短了审理周期。例如,四川省自2014年4月在全省范围内开展知识产权审判“三合一”改革试点工作以来,2015年全省各类知识产权案件一审服判息诉率平均提高了3.46%,审理周期平均缩短了11.5天。“三合一”审判机制在优化司法资源配置、统一裁判规则、提高审判质效等方面的优势得以显现[2]。

(三)知识产权保护的社会满意度不断提升

根据国家知识产权局所作的知识产权保护社会满意度调查,从2012年到2016年,一级指标“执法”的增长值(10.66分)和增速(18%)在四项指标中最高。近年来,各界对知识产权执法成效的满意度绝对值始终不高,但满意度的五年平均增速却是排名靠前;特别是对侵权现象严重程度、侵权现象减少程度、举证责任负担的满意度的增速,居前三位。这表明社会各界对我国知识产权行政和司法部门所开展的各类知识产权保护行动处于一个逐渐认同、认可的过程之中。当然,这种效果是司法保护和行政保护共同作用的效果。就司法保护而言,司法案件比例,即知识产权司法案件总量(包括所有民事诉讼、行政诉讼、刑事诉讼一审案件)与年度新增知识产权总量(各门类知识产权登记/授权/颁证量之和)之比总体呈下降趋势。2015年与2011年的高峰相比,下降了三分之一。这说明,相对于知识产权总量,知识产权诉讼的相对比例下降了,知识产权侵权现象得到了某种程度上的遏制。

知识产权保护的社会满意度的总分值也不断提升,2012年至2017年,分别得分63.69、64.96、69.43、68.72、72.38和76.69,年均增速达到3.78%。从这一趋势判断,按照《“十三五”国家知识产权保护和运用规划》中预定的2020年实现知识产权保护社会满意度80分的目标,应该能够达到。此外,央视市场研究股份有限公司在2016年12月所作的调查,专利权人和专业人士对于行政执法的满意度为67.43分,对于专利司法保护的满意度为66.39分[注]中国专利保护协会委托央视市场研究股份有限公司所作《2016年专利法律制度完善专项调查报告》。,这与国家知识产权局所作调查的分数(2016年对“执法”的满意度得分为69.82)比较契合。

(四)知识产权民事案件数量增长变缓,但案件复杂度增强

自2013年开始,一审民事案件增幅趋缓,审理难度增大。具体表现为涉外民事一审案件增幅较大,涉及前沿科技问题的新类型、疑难复杂案件,涉及知名企业重大利益的品牌保护案件,涉及技术成果商业使用的技术合同案件,涉及市场竞争秩序维护的不正当竞争案件等增多,案件审理难度不断加大[7]。由此反映出,知识产权民事案件已从数量增长时期(2012年以前)过渡到复杂度增强时期,所涉产品和技术也更加复杂。这一趋势,也可以印证诉前临时禁令运用状况的变化:2011年之后诉前临时禁令下降,某种程度上反映出案件难度加大,法官采取更加慎重的态度。

案件复杂度的增强,也反映在确权行政诉讼问题上。行政诉讼在2014年突然增加,并一直延续到2016年，其中绝大多数是确权行政诉讼。2016年北京知识产权法院审结行政诉讼一审案件中,授权确权案件占97.3%[注]知产宝司法数据研究中心.北京知识产权法院司法保护数据分析报告(2016 年)。。2014年商标确权授权行政诉讼案件在整个商标行政诉讼案件中占95%以上。确权行政诉讼的大量增加,部分原因是行政审查与授权机关的审查标准的变化,相应地提高了审查标准。

专利审查标准的提高,意在改变普遍存在的低质量的专利问题。这一审查政策的变化,鼓励涉嫌侵权的当事人提起无效宣告,导致更多的无效行政诉讼。2013年底公布和施行的对审查指南的修改,加强了对实用新型和外观设计的审查力度[注]《国家知识产权局关于修改〈专利审查指南〉的决定》(第67号)(国家知识产权局令第六十七号),2013年9月16日公布,自2013年10月15日起施行。。2013年底开始,国家知识产权局加强了提升专利审查质量的工作[注]《国家知识产权局关于进一步提升专利申请质量的若干意见》,2013年12月18日发布。。由此,引发了2015年与专利复审有关的行政诉讼大量增加。同时,2012年开始,商标评审委员会创新工作机制、深化评审效能建设,大量解决了评审积压案件。另外,2013年新修订的《商标法》实施后,商标评审必须符合法定时限,也使得大量审结的评审案件涌至法院。

换言之,专利审查从“质”的方面提高了审查的质量和效能,商标审查则从“授权确权速度”方面提高了审查的质量和效能。后者同样及时净化和清理了不合格的知识产权,由此导致行政诉讼在近几年的大量增加,这实则反映了进入市场的知识产权透过司法途径出现一个“净化”的过程,也是以保护促进创新的司法功能的体现。知识产权的质量及知识产权诉讼案件质量的提高,使得知识产权市场处于一个高位竞争状态,从而也凸显知识产权的技术与市场价值。

四、进一步深化知识产权司法改革

尽管过去十年的知识产权司法保护取得了一定的成就,但我国知识产权存在着“大而不强”“量多、质不优”等突出问题。当前中美“贸易战”背景下美国制裁中兴事件,凸显缺乏“中国芯”等核心技术和关键技术的发展瓶颈问题。从这个角度来说,我国社会经济发展应该确立起“制造立国、知产强国”的基本思路。对于中国这样一个发展中的大国而言,制造业解决的是老百姓吃饭穿衣及就业的基本问题,也是夯实实体经济的基础,乃立国之本。而在各种“强国战略”的提法中,知识产权都是其核心技术、关键技术及核心价值的关键点。因此,强知产,才是强国之根本。从根本上讲,知识产权制度的核心是“以保护促创新”的基本理念。那么,如何进一步深化知识产权司法改革,更好地发挥司法保护的主导作用呢?对照《纲要》第五部分第四项“提高知识产权执法水平”一节,在司法领域最为遗憾的是尚未建立“知识产权上诉法院”,也没有将专利复审和商标评审机构“向准司法机构转变”。不过,《纲要》实施至2020年截止,我们尚有一定的空间加以落实。这里,结合《纲要》要求和时代变化,提出以下几点建议。

(一)健全知识产权司法组织体系

总的说来,北京、上海、广州三家知识产权专门法院试点是成功的。下一步,除了推广这一试点改革成果之外,应该建立起统一的知识产权上诉法院,如国家知识产权高级法院或者最高人民法院知识产权巡回法庭。同时,将知识产权复审机构准司法化,更好地与法院衔接。在“三审合一”的审理机制改革中,应该强化检察院法院的监督职能,并加强法官队伍建设[17]。

我国普通法院系统的设置与行政区划相对应。全国大约有基层法院数千,中级人民法院300个左右,高级人民法院31个。相对于国外知识产权领域较为集中的管辖而言,我国早期对应行政区划建立起来的知识产权案件审理,还是较为分散的。目前,最高人民法院指定管辖知识产权案件的法院(2014年数据,该年年底开始设立知识产权法院),中级法院近90个,基层法院164个,中级法院的上诉高级法院为31个。相较而言,美国联邦法院仅有94个地区法院(初审法院),但就知识产权案件而言的上诉法院即终审法院,仅有联邦巡回上诉法院(CAFC)一家。虽然州法院对部分知识产权案件有管辖权,但毕竟联邦法院审理的知识产权案件才是主体。从这个角度来说,我国中级法院数量尚可,但二审终审法院无疑太多,审判标准不统一问题就十分突出,有必要建立起统一的知识产权上诉法院。事实上,日本、韩国、欧洲和印度的知识产权案件审理,也是相对集中的，如表1所示。

从知识产权专门法院的设置来看,应该根据市场机制(案件量),并秉承“中央事权”的要旨进行跨区域设计,而不是在300个左右的中级法院中均设相应的知识产权法庭甚或法院。此外,对于案量少的知识产权类型,例如商业秘密、集成电路布图设计、地理标志、植物新品种，由于专业性强、管辖分散，且矛盾极为突出,一审法院也需要相对集中。

我国普通法院系统为四级两审制,对于审理其他知识产权案件的基层法院来说,中级法院是二审/终审法院。对于这些案件,则同样存在二审审判标准的巨大分散性问题。与上述问题相交叉的,还有不同权利类型之间在级别和地域管辖上的不统一,从而使得整体上的管辖布局令人眼花缭乱,加剧了空间上的不统一。因此,设立知识产权法院/法庭的工作需要进一步推进,以较少、较为集中和专业的知识产权法院/法庭取代原来指定的中级法院,并建议将所有在基层法院管辖的知识产权案件,也收归知识产权法院/法庭系统管辖。

表1 各国知识产权法院体系对比

囿于大的立法框架和国家治理结构,在目前有31个高级法院、授权确权行政机关作为行政主体参加两级法院审理的情况下,授权确权行政诉讼与侵权诉讼之审判标准的统一是一句空话,完全无法实现像美国法院那样由审理侵权纠纷的法院同时审理权利有效性问题。如果设立统一的上诉法院,则授权确权和侵权诉讼审理法院的统一至少可以在二审法院实现。例如,韩国为了专业地、迅速有效地解决知识产权纠纷,对其纠纷进行集中管辖改革,2016年1月1日起韩国特许法院专属负责专利权等知识产权确权行政案件一审和民事二审案件。日本知识产权高等法院审理请求撤销行政案件的第一审裁决诉讼以及民事案件的上诉审。考虑到复审机构的决定会再经过两审法院的冗长程序，借鉴在美国法院同时审理有效性问题的话则审级与侵权纠纷相同的做法,还可以考虑将复审机构司法化,程序规范化,使当事双方充分行使诉权,所作决定直接上诉至统一的上诉法院。

另外,“三审合一”的推进已取得重大进展,但仍存在一些困难。例如,民事和刑事审判的证据规则和证据标准存有较大差异,而与法院刑事管辖相配套的,还涉及检察院、公安局、市场监督局、海关总署等，因此,一方面要加强法官队伍建设,特别是处理好民事侵权与刑事犯罪的证据及证明标准问题;另一方面,需要在司法体系上加以创新,通过检察院法律监督职能的发挥,对知识产权市场进行法律监督。“三审合一”的推进,将有助于厘清民事、行政、刑事程序审判标准之协调与统一问题[19-20],从而进一步解决行政执法与刑事司法“两法衔接”以及某些民事纠纷“刑事化”的问题。

令人欣喜的是,在2018年2月中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》中,已经提出了“研究建立国家层面知识产权案件上诉审理机制”以及“探索北京知识产权法院集中管辖京津冀地区技术类知识产权案件”的设想。

(二)进一步推进知识产权司法审判机制改革

首先需要考虑的问题是,对北京知识产权法院进行的先例制度改革尝试,是否需要进一步推进的问题。虽然法治统一的要求隐含了遵循先例原则,但这一制度挑起了部分人姓“普”(普通法)还是姓“大”(大陆法),还是姓“社”(社会主义法系)或者“中”(中华法系)的“隐忧”。目前来看,北京知识产权法院关于先例制度的试验以及知识产权案例指导研究(北京)基地的试运行,仍然前景难料。因此,一方面,要继续大力推进北京知识产权法院以及更多法院的先例制度的试点,将先例的产生程序、适用程序、形式等进一步规范化,并探索具有普遍意义和规范性意义的制度。例如提升案例指导研究(北京)基地的法律地位甚至改造其组织结构。另一方面,要加深认识,加强宣传,建立先例制度与已有的案例指导制度、司法解释制度之间的有机联系,让公众和专业人士认识到成文法总是存在需要司法实践来弥补的空隙,认识到成文法和先例制度的有机配合是司法公正、法治统一的基础和必由之路。由此,最终才能建立起具有中国特色的、具有普遍约束力的先例制度,从而在零散的案例与成文的司法解释以及立法之间搭起一座媒介社会的桥梁,并传承司法的历史性与公信力。

从当前来看,应该进一步推进知识产权司法审判机制改革中的一系列具体措施,包括证据及技术事实查明制度、损害赔偿确定机制、执行制度及重复侵权惩罚机制。同时,加强征信监管和执行案件透明化,并考虑加强刑事制裁与知识产权之私权性质的统一,既加强刑事制裁,又避免知识产权纠纷的过度刑事化。

救济途径是否有效,体现在维权时间是否及时,维权成本是否高昂(包括是否便捷、判决结果是否能够及时兑现),维权收益是否可观或者说损失填补是否充分。事实上,整个司法体系的设计,不仅解决审判标准问题,也系统性地决定了当事人是否便捷的问题。自然,便捷性同时还与案件处理机制有关,例如证据制度、执行制度的合理设计和有效运行。

证据制度既决定了便捷性,又在很大程度上决定了赔偿额度。因此证据制度和损害赔偿确定机制应该结合起来考虑。最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第27条及相关司法实践能够起到一定的作用,但仅仅涉及证据链条中与侵权人侵权收益相关的局部。可以参考他国实践,考虑更加积极进取的证据制度。例如美国的证据发现(挖掘)制度(discovery)。还可以设立司法体系认可的、常态化的证据搜集机制,比如具有公信力的网页快照搜集和存储机制。例如,依照韩国《不正当竞争防止法》第九条之二,商业秘密权利人可以将商业秘密有关电子文件进行登记,以便在此后发生的纠纷中用于商业秘密内容和产生时间的证明。

技术事实的查明是广义的证据制度的一部分。目前在技术事实查明制度方面的进展,包括技术调查官制度,有助于避免鉴定机构或者专家证人越俎代庖介入法律问题的判断,避免法官有意无意地让渡裁判权。未来应进一步规范技术鉴定制度,明确鉴定的对象、使用条件和限制。例如,应该在司法机关主导下分解法律问题和事实问题[21-22]，并对事实问题进一步分解,鉴定机构仅应鉴定司法机关限定的技术点,而不应对整个技术方案甚至法律问题作出结论[21]。

损害赔偿的确定机制应结合证据制度的改革配套确定,提高法定赔偿上下限有一定的必要,但未必是最好的出路。应建立和完善(如商标法中的)惩罚性赔偿制度,让该制度的适用条件具有可操作性。

判决的执行制度、重复侵权惩罚机制以及征信监管是同一个问题的不同表现。应提高执行案件的透明度。目前正在推行和实践的将侵权活动纳入企业和个人信用记录的制度,需要加强和推广。经过裁判的当事人的重复侵权问题,从某种程度上乃是执行的延伸问题,无法由执行孤立地解决,应该通过立法加以严格规范,施以加重赔偿甚至刑事责任。《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2015〕16号)已对拒不执行判决、裁定的具体情形作出了规定,但其中并未包括对重复侵权的规范。应该立法或者制订司法解释,明晰认定重复侵权的简易程序和认定标准(以及与普通程序的衔接,比如涉嫌侵权产品产生了较大变化),并比照拒不执行判决、裁定罪予以处罚。相应地,在群体侵权方面,加强行政查处固然是一个方面,但司法上也须有应对之策,需要结合先例制度的进展,探索已审结知识产权案件对不同当事人的完全相同或者高度类似案件的意义。

除一般违法之外,刑事制裁是有效防止知识产权侵权活动的重要手段,但又要防止刑事责任和公权过度侵入私权的行使,防止本属于民事纠纷的知识产权案件过度刑事化。一方面,要考虑知识产权的私权性质,对刑事程序的运用持谦抑原则，这不仅要体现在刑事司法上,而且要体现在刑事立法上。例如在韩国,某些罪名是不告不理的自诉罪名,某些罪名则属于公诉罪名[注]即“亲告罪”。韩国《发明专利法》第225条、《实用新型专利法》第45条、《外观设计专利保护法》第220条规定的侵犯知识产权犯罪属于亲告罪。与此不同,依照韩国《商标法》第230条规定,侵犯注册商标罪属于非亲告罪。 依照韩国《著作权法》第140条规定,侵犯著作权犯罪基本上属于亲告罪,但部分犯罪则属于非亲告罪。。可以参照韩国的做法,将偏公共秩序、公共利益的罪名确定为公诉罪名,而将偏民事利益的罪名确定为自诉罪名。另一方面,知识产权纠纷的过度刑事化具有更宏大的背景,即民事纠纷的过度刑事化[23]。对此,要加强对公安机关和检查机关的立案行为的监督;转变地方政府管理观念、破除地方保护主义等[22]。尤其是,针对知识产权案件的特殊性,除了前述三审合一、统一审级等措施外,可否考虑破除“先刑后民”的司法惯例[20][23]。

(三)建立具有普适性和前瞻性的知识产权法律体系及司法体制

充分利用和适应新技术、新领域、新业态的出现和发展,创新对法律的解释和司法实践,配合先例制度,克服知识产权法定主义的缺陷,充分保护权利人,并反馈到知识产权立法,使其具有普适性和前瞻性。

新技术的发展对知识产权的所有类型提出了挑战,也带来了机遇。一方面，在网络环境下,侵权更为容易,知识产权案件的广度和维度不断扩张。同时,侵权责任的认定难度也不断加大:侵权活动更难以发现、更难以取证。电子商务的兴起使得各行业都变得更为分散,空间上难以追索,行业上难以自律,造成监管难度大。在救济方面,网络环境下知识产权案件管辖法院的争议增多,形成有效救济的程序障碍。另一方面,要结合新技术、新业态的特点进行司法保护体制和机制的创新。例如,杭州互联网法院[24]的创立，可以说是在司法技术和模式上针对新技术新业态的各种体制机制创新进行的一次综合性试验,将为如何利用和适应新技术、新领域、新业态提供很好的样本和借鉴。

事实上,新技术、新领域、新业态的出现是人类社会的常态,不过随着信息技术和互联网的出现,近些年的矛盾尤其突出,因此对立法、执法、司法提出了更多的挑战和要求,从而凸显了知识产权法的回应性特征[25]。在刚刚施行的《民法总则》中,第123条对知识产权的定义采取了严格的法定主义[26]。当然,民法典中的其他条款,为司法解释和法院审判实践的灵活拓展留下了一定的空间。例如《民法总则》第127条对数据和网络虚拟财产的保护的规定。又如,《民法总则》第132条对权利不得滥用的规定与第七条诚信条款相结合,能用于规制知识产权滥用行为[26]。

严格的法定主义意味着知识产权保护的客体范围缺乏一定的弹性，因此,对于现行各知识产权具体立法,在司法救济过程中,要配合先例制度,充分理解现行法律法规、司法解释的精神实质,针对新技术、新业态创新地解释现行法律法规。例如,司法机关有必要基于法律的基本原则和知识产权的前述内涵,尽量在现有法律框架下将所谓“新”的客体形式和“新”的权能形式纳入司法保护。同时,立法机关一方面可参考司法实践经验,决定是否针对所谓新的客体形式和新的权能形式正式立法,另一方面要追索知识产权的本质和精神，以创制更具通用性的知识产权法律制度,从而确立老权利对新兴客体的包容性,避免权利和权能的类型化碎片,提高法律的稳定性。这种更具通用性的立法与司法实践对成文法空隙的填补相结合,与东西方法系融合的趋势,与我国正在探索建设的先例制度是相吻合的[27]。

微观方面,要不断探索和合理分配网络环境中平台提供者的权利义务,结合网络环境中侵权高发、难以发现、技术性强等特点,参照其他国家的有益经验并结合我国的实际国情,构建合理的权责体系。在司法审判的技术性层面,也要适应新技术、新业态的新特点进行创新,以作出公正合理的处理或判决。例如在(2017)京73民终1258号腾讯诉暴风著作权侵权案中,法院在计算赔偿数额的方式上具有实践性创新意义,对于评估网络环境下著作权侵权案件提供了新的解决思路。