房地产抵押登记中的若干法律问题

吕为

【摘 要】房地产抵押登记是抵押双方当事人经过协商达成一致，然后按照法定程序申请有关房地产管理机关，房地产权证记载了相关条款。抵押登记是为了交易安全和保障主债权的安全，有利于保护抵押权人。本文从房地产抵押登记中出现的若干法律来探讨我国房地产抵押登记制度存在的不足及需要采取的措施。

【关键词】房地产；抵押；登记制度

随着中国各项经济建设的发展，特别是房地产业的发展，房地产抵押已成为众多的债权人作为债权担保的形式运用。房地产抵押是融资风险的一种防范措施。房地产价值巨大，由其作为债权担保之标的物，有利于债权的實现。

一、房地产抵押相关概念

（一）房地产

房地产是指矗立在地上的建筑物、土地及连着土地、建筑物上无法剥离分不开的部分以及各种附带的权益。房地产有固定性和不可移动性。我们称之为固定资产，而在经济学上却叫做不动产。一般房地产以土地、建筑物、房地合一三种形式存在。房地产也可以以土地、建筑物、房地合一三种形式在房地产中参与拍卖。个人财产所有权在不断发展，其中商业交易中最主要组成部分就是房地产。房地产作为一种投资，被越来越多的人接受，也成为众多人用来投资理财的方式之一。

（二）抵押

抵押，是指抵押人和债权人以书面形式订立约定，不转移抵押财产的占有，将该财产作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。其特点是双方要以书面形式签订抵押合同。经过抵押的财产不得转移占用，当债务人不能及时偿还债务时，或者拒不偿还时，债权人有权依照《担保法》第三十三条规定处置该抵押，即该抵押财产可以折价变卖或拍卖该财产的价款优先受偿。

二、房地产抵押的相关条件和法律规定

房地产抵押是指抵押人把自己合法的房地产以固定资产的方式提供给抵押权人，用来抵押债务，作为一种担保，就是以资抵债的一种形式。当债务人不偿还债务或没能力偿还时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖，所得的价款优先受偿。本文的抵押人是指具有房地产的本人或单位企业债务担保的企业法人和其他经济组织。抵押权人是指接受房地产抵押作为履行债务担保责任的法人和其他经济组织。抵押物是指抵押人拿出来给抵押权人并得到抵押权人认可能作为债务人偿还债务做担保的房地产。而房地产抵押登记的目的便于民众查阅登记的资料知道这个抵押物权是谁享有以及变动情况，实际上是房地产物权的一种公示方式。我国现行《城市房地产管理法》、《担保法》以及《物权法》等法律都规定了房、地应统一抵押，但我国现行房地产登记制度尚在改革之中，房屋和房屋占用下的土地的登记工作可能分属不同的行政部门，这样就容易出现分别登记的情况[1]。

办理房地产抵押首先向登记机构提供抵押人身份证或法人证明，然后申请抵押登记签订抵押合同，出示房屋所有权的证明如房屋所有权证》、《房地产权证》或《国有土地使用权证》，牵扯其他人还必须有其他人同意抵押的证明。房地产抵押的估值资料以及其他登记机关添加的必要文件等。行抵押登记手续是抵押法律关系成立的必要条件。如在建工程抵押登记需要出示《国有土地使用证》原件和《建设工程规划许可证》原件、《商品房预销售许可证》原件、《借款合同》原件、房地产评估报告、《企业法人营业执照》原件及复印件、授权委托书、房地产抵押登记申请书、房地产抵押合同。这有这些材料齐全才能办理抵押登记。

三、房地产登记中和抵押合同中容易出现的法律问题

（一）抵押登记内容与抵押合同约定不一致

现实中，有些抵押贷款和抵押合同存在不一致性。往往是银行注意了抵押内容但对具体要求没有在意，导致抵押登记和抵押合同不相同。抵押物登记记录的内容与抵押合同约定的内容不一致的时以登记记录的内容为准。如：银行和某企业签订了一份金融借款合同，某企业以正在建设的一幢厂房以及附着地块使用权作为担保抵押。由银行向某企业发放贷款若干，合同一式两份，企业办理了抵押登记；也对该抵押物进行了估价，确定了抵押担保范围，但事后银行发现某企业提供的登记文件只有土地使用权抵押登记记录，没有将建设中的厂房作为抵押登记，这就发生了抵押登记和抵押合同内容不一样的问题。根据《担保法》相关条文，以建筑物以及地上附着物或土地使用权作为抵押的，要按照抵押物登记来办理，抵押合同的生效日从登记的那天算起。显而易见，登记日期是抵押合同的生效期。这此银行和企业双方签订的抵押合同中写明了企业建设中的厂房和它的土地使用权一起作为抵押。但银行在办理抵押登记中，发现建设中的厂房没有列入抵押登记的条款中。那么这份有遗漏的合同是否有效呢？《担保法》中有明确规定，当抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致，以登记记载的内容为准”。根据此条款，合同项下未依法登记的建设中的厂房不能生效，银行的合同项下拥有的抵押权存在一定问题[2]。

按照规范，土地使用权及其地上附着物要一起抵押。因为《担保法》第36条规定：“国有土地使用权以出让方式取得的可以将该国有土地上的房屋同时作为抵押。而本文的事例，根据担保法理应将建设中的厂房和附之土地使用权一起抵押。双方在协商过程中真是的意愿也是厂房和土地使用权一起抵押的，只是签订合同时遗漏了。

（二）抵押登记程序不规范

因房地产抵押登记程序不规范引起的矛盾很多。如某单位的房屋有产权但实际拥有的土地没有办理使用权，因资金短缺，需要银行贷款；单位和银行签订房产抵押合同时，将房屋产权证和未领取证件的土地使用权去房管部门办理了抵押登记。虽然土地使用权没有办理证件但经过上级主管部门同意买受的。这种在房产登记部门存在疏漏现象的情况下办理了抵押登记，登记是否有效呢？说法众说纷纭，有人根据《担保法》的相关条文得出有效之说，也有人认为交给法院来审查登记的合法性和有效性，要从源头堵住抵押登记不规范现象。根据实际情况，遇到此类登记程序不规范的上想要得到法院认可有点难，因为没有按照法律规定来登记，有效性很难说清楚。如果直接判无效抵押登记，抵押合同只能算无效，银行的优先受偿权要收到损害[3]。

（三）房屋出租后在做抵押

房屋先出租给他人，然后再利用此房屋来作抵押贷款，这种贷款行为带有欺骗性。房主和他人合伙欺诈，将房屋先租给他人，期限一年或多年，订合同时租金一次或分期交付。然后，房主再将此房作为抵押物给银行取得贷款。如果遇到马大哈的银行信贷员在没有查清楚房屋情况下就相互签订合同，而抵押机构在登记时往往也不审查，这种以出租房产作为抵押存在一定的风险，一旦借款人不能及時偿还贷款，银行实现抵押权时，银行在房主与承租人约定的租期内是不能受偿的。这就是说，银行想要拍卖必须等租房人合同到期才能有权进行拍卖。如果租房人一次性交付了租金，房子折价就要受到影响，银行贷款也没有什么保障性。

（四）建设工程款未结清就用房产抵押

还有一种欺诈情况是，建设工程款还没结清就用房产来做抵押的。这种隐形的贷款也很容易被银行信贷员忽视。在人们的意识里有种房产贷款等于进了保险箱的错误观念，以为有了房产这一抵押物就可以进行拍卖获得“优先受偿权”。建设工程款在未结清的情况下，银行信贷员不查清具体情况冒失签订抵押贷款合同存在一定的风险。根据《合同法》第286条内容，如果发包人不能按照截止时间支付价款，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。这是《合同法》上关于建设工程优先受偿权规定的条款，主要指承包人在发包人不依照约定支付工程价款时，可以与发包人协议将该工程折价或申请人民法院将该工程拍卖，对折价或拍卖所得的价款，承包人有优先受偿的权利[4]。

（五）利用集体所有土地房产作抵押

贷款形式多样化，抵押贷款除了房地产、土地使用权还有一种是集体所有土地房产。像这种贷款也经常发生纠纷。在农村，要发展集体经济，就必须要有实体企业，这样才能产生效益才能有产值。如：农村集体土地上的酿酒厂，需要购买一套酿酒设备，但一时拿不出那么多钱，需要向银行申请贷款。这种贷款需要有担保或抵押物，酿酒厂就提出用厂房作抵押担保，于是酒厂负责人和银行放贷员签订了《抵押贷款合同》。合同规定用酒厂的厂房作为抵押向银行抵押贷款60万元，贷款期限为2年。一年后，酒厂因为管理不到位，酿酒配方出现失误导致酒厂入不敷出濒临倒闭，对拖欠银行贷款无力偿还。于是银行向法院提起起诉，要求根据合同把酒厂的厂房拍卖来抵债务。“债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物，这是我国《民法通则》第八十九条第二项规定的内容：。当债务人没有能力偿还债务时，债务人可以依照法律规定用抵押物来抵债也可以变卖抵押物来优先得到款项。银行作为抵押权有权将酒厂房屋拍卖作为偿还的资金。虽然酒厂厂房是建立在集体土地上，属于集体土地所有，按照我国现行法律规定，集体土地无法转让。法院和当事人不能违背法律意愿，酒厂厂房无法折价跟别说拍卖了。既然集体土地不能转让，有人提出出卖酒厂抵押物，或者，把酒厂的集体土地征用为国有土地，这样就可以将该地块连同其上的建筑物整体出让，将抵押物抵押来的钱付给抵押权人。如果该酒厂宣布破产了，那就通过破产清算程序，对酒厂的厂房进行整体拍卖。这样，在破产分配中，银行可以从抵押物的价金中优先受偿。当然罗，有关酒厂用厂房抵押贷款这一事例，要根据具体情况来执行。

四、结论

房地产抵押登记虽然繁琐也存在很多不足，但只要按照登记提供的材料逐一核实，认真审核把关，还是能及时发现问题，及时补救的。在房地产抵押登记时一定要看清登记合同和抵押合同中是否一致，抵押程序是否规范，抵押的房屋是否存在出租情况，还有工程款是否结清等，这样减少不必要的麻烦。房地产抵押也需要政府制定统一法律或完善相关的法律规定，避免法律上的冲突，更好地维护当事人的合法权益。

【参考文献】

[1] 邝平英.我国房地产抵押登记相关法律问题研究[J].经济视野， 2014 （11） ：418-418.

[2] 徐敏.我国房地产抵押登记相关法律问题研究[J].华东政法大学， 2011.

[3] 孙曼云。房地产抵押登记中的问题分析[J].《知识经济》 ， 2018 （2） ：62-63

[4] 张金珍房地产抵押权登记中的法律问题分析[J].科技与创新， 2015 （14） ：13-14.