我国浮动抵押制度的司法困境与对策

黄宣植，刘绍斐

(1．吉林大学 司法文明协同创新中心，长春 130012；2. 最高人民法院 第五巡回法庭，重庆 400021)

一、问题的提出

浮动抵押制度作为有效解决传统担保制度缺乏效率与流动性而出现的物权制度，其产生意味着法律对效率价值的积极肯定。一般认为，浮动抵押是指债权人与抵押人约定，为担保抵押人的债务，将抵押人现有以及将有的除不动产以外的其他财产作为抵押物。在抵押存续期间，抵押人可以在正常经营活动中对抵押财产进行处分[1]。从浮动抵押的概念构成来看，“浮动”意味着抵押财产的浮动性即不特定性，这是浮动抵押相比传统担保制度最大的特点。浮动抵押权利的行使对象并不附着于特定抵押标的上，而是一直处在“浮动”(floating)状态。一直到浮动抵押固定之前，抵押人对于其抵押的财产，拥有经营自主权。抵押人可处分其抵押财产，而无须抵押权人同意。直到约定或法定的条件出现，浮动抵押财产的范围“被结晶”(crystallized)，抵押权人方可行使其抵押权。

当我们回顾浮动抵押制度的产生历史时，可以发现这种诞生自英国衡平法，通过律师实践产生并经法官裁判确认的特殊担保制度，因其本身概念的实践属性与“现代性”，使其很难有一个确切且通用的概念[2]。在Illingworth v. Houldsworth案中，上诉法院的Romer LJ 法官认为，“如果一个抵押有以下三个特征，那么我可以确切地说它属于浮动抵押：首先，以现有的与将有的财产进行抵押；其次，抵押的财产一直处于流动之中；……