地方立法实践与法学教育融通互促机制研究*

张 顺

(常州大学 史良法学院，江苏 常州 213164)

关于“中国法学教育向何处去”的讨论，总是离不开对两个问题的核心关切。一是中国法学教育的目标是什么，即“法治中国”建设需要具备何种素质的法律人才，是以通识教育还是职业教育为目标；二是中国法学教育的培养机制是什么，即以何种教学方法实现教学目标。对于前者，似乎形成了理论共识。2011年12月教育部和中央政法委联合出台的《关于实施卓越法律人才教育培养计划的若干意见》(以下简称《意见》)明确提出，以实施“素质教育”为主题，以“提高法律人才培养质量”为核心，培养“适应依法执政、科学立法、依法行政、公正司法、高质量法律服务需求”的卓越法律人才。对于后者，中共中央《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确要求“创新法治人才培养机制”。

二者相对照不难发现，法学人才培养目标与培养机制之间尚未实现一一对应。以往的法学教育以运用法律解决实际问题为归宿[1]，因而在教学内容、课程设置和教学方法设计上均向法律实务(司法和执法)倾斜，更强调具备掌握实体法和程序法的基本知识并加以解释和运用的能力，案例教学、法律诊所、模拟法庭等成为了除课堂讲授外最重要的教学方法。然而，《意见》所提出的为“科学立法”提供高质量法律服务的要求，并未在以“法律实务”为导向的人才培养机制中得到体现。在“设区的市”被赋予立法权的背景下，这种人才培养目标和机制的疏离必然无法推动“科学立法”“民主立法”的实现。基于此，本文将以法学教育如何培养能为“科学立法”提供高质量服务的法律人才为主题，以两大法系法学教育在知识传授模式和实践教学层面的差异作为切入点，分析和建构“设区的市”地方立法与法学教育融通互促的必要性以及可能的创新措施。

一、知识传授：讲授法与案例教学

能否有效向法科学生传授基本知识，是判断法学教育是否成功的基本标准。改革开放以后，在传统教学模式的熏陶下，我国法学教育自然而然采用了被广泛适用的讲授法(其他专业教育也概莫能外)。随着知识传授方法的移植与创新，讲授法受到越来越多的质疑与批判。已故清华大学法学院何美欢教授认为，中国法科毕业生面临着“高分低能”的尴尬境地：法学生不懂得适用法律，接到任务时，不能从满脑子的法律知识中找出适当的内容加以适用。实务界往往就此认为法学生只懂理论，不懂实务[2]。表面上，中国法科学生“只懂理论、不懂实务”，而内在实质是他们对基本知识的理解十分单薄与贫乏，对法律缺乏真正的、深入的理解。产生这种尴尬境地的原因在于，中国法学教育在知识传授方面基础不牢固、覆盖面不广，而在技能训练方面也是“全方位缺席”。

为了改革积弊，何美欢教授提出，在培养理念上，中国法学教育应实现知识教育向技能教育的转化；在教学方式上，借鉴美国法学教育所采用的案例教学、模拟法庭和诊所教育[2]。何教授极其推崇案例教学，在清华大学任教期间，其就是这种教学方法的积极践行者。在何教授看来，案例教学具有讲授法所不具有的诸多优点：其一，案例的生动性和趣味性能够激发学生的学习兴趣；其二，具体的例证能够帮助学生理解抽象的原则和理论。当然，这种教学方法也存在局限性，即它无法教授学生“适用、分析、归纳、评价法律”[注]参见何美欢著的《理想的专业法学教育》，载《清华法学》2006年第3期。更有学者提出，案例教学模式具有“形散而神不散”“不会给学生以太大的压力和过重的课后负担”“减轻教师负担”“增加教学的乐趣”等特点。参见杨国华等编：《法学教学方法：探索与争鸣》，厦门大学出版社2013年版，第213页。。

案例教学法是在1870年由哈佛大学法学院兰代尔院长引入法学教育中的，并迅速成为美国法学院最重要的教学方法。兰代尔革新之所以如此成功，原因在于案例教学法实现了双重转变：一是在法律知识的传授模式上，废除了以“死记硬背”为特征的教科书式教学、演讲式教学，而强调通过案例教学引导学生掌握潜藏在判例法中的法律原则和理论；二是在法学教授的角色上，从法律规范的“布道者”向苏格拉底式的“启蒙者”转变。即是说，案例教学法实现了判例法与苏格拉底问答法的有机衔接。判例教学以各级法院具有拘束力的先例作为基本的教学素材，以先例中的判决理由、附随意见和异议意见为研究对象，事先由法学教授按照研究对象和研究方法的不同对先例进行编撰和裁剪。在具体授课过程中，以师生问答形式进行。事先要求学生通读案例并作案例摘要(包括案件事实、争点、判决理由等)，然后围绕案例摘要向学生提出问题，由学生回答；如果回答错误，法学教授并不直接纠正，而是提出一连串相关问题引导学生向正确方向思考。在此过程中，学生不仅掌握了由判例演绎出的法律知识，而且逐步锻炼了寻找法律、解释法律和法律推理的能力。因此，案例教学在本质上属于启发式教学，启发学生按照法官的思维进行思考，因为法官就是像立法者，像法官一样思考，就是像立法者一样思考。

对案例教学的过多褒奖，也不应忽视其是与判例法相适应的知识传授模式，而与制定法相匹配的无疑仍然是讲授法。这不仅是因为传授知识最有效率的方法是课堂讲授，更是因为大陆法系国家法学教育的目的与英美法系国家有着本质的区别。以制定法为主要法源的德国、法国、中国等国的法学教育，不再需要训练学生借助判例法归纳规则、类比适用的能力，而是需要培养法科生适用由立法者创制的法律条文的技艺。由于法律条文本身就是给定的，而且制定法的适用是从抽象、一般到具体、个案的演绎过程，因而大陆法系法学训练的目标是通过系统讲授与法条相关的法学原理，使学生了解概念与概念、概念与规则、规则与规则、规则与原则、规则与目的等各种范畴相互间的逻辑知识体系，培养学生通过凝练个案事实寻找法律规范的洞察力，进而能够借助三段论推理，为个案确定一个“唯一正解”。正如学者所言：“课堂讲授法传授系统、连贯的法律知识，使学生形成完整的法律知识体系的优势也是其他任何教学方法难以比拟的。”[3]尽管在讲授法条的过程中也会援引典型案例，但是这种援引更多地属于“例证”，即通过案例揭示某个法律原理的内核或演示法律解释方法、法律推理的实际运作过程。

通过对比分析，两者的核心差异显而易见：在知识传授层面，英美法系强调培养学生像法官一样思考，因为法官是英美法发展的源动力；而大陆法系则要求法律从业者严格遵循法律的规定，像守法者一样思考，不能僭越法律赋予的权力。案例教学和讲授法的差异，具体比较见表1。

二、实践教学：立法模式、司法模式与执法模式

在基本的知识传授外，辅之以模拟法庭、法律诊所等实践教学内容，以弥补课堂教学模式与社会实践脱节之不足，已然成为法学教育改革的重要主题。《意见》明确要求，“加强法学实践教学环节”，“加大实践教学比重，确保法学实践环节累计学分(学时)不少于总数的15%”。近年来，各地高校围绕实践教学改革进行了积极的探索，形成了诸多具有借鉴和推广价值的实践教学模式或课程。以实践能力的培养目标为标准，可以将这些实践教学模式或课程划分为三种类型，分别是司法模式、行政模式和立法模式。

受知识传授模式的影响，司法模式成为首选。所谓司法模式，是指以培养学生参与司法审判活动能力为导向的实践教学内容体系与课程设计。

表1 案例教学和讲授法差异对照表

参与司法审判活动需要具备的能力，主要有三类：解释法律条文、进行法律推理和法律论证的能力；根据案件事实归纳争点，寻找司法裁判大前提的能力(对法官、检察官和律师兼适用)；撰写起诉状、答辩状和判决书等法律文书的能力。在具体的教学体系与课程设计上，为了培养这些能力，司法模式主要采用的措施有：开设法律方法、法律文书写作、法律职业伦理等相关课程；在法院、检察院、律所等实务部门实习；旁听案件庭审；法律诊所和模拟法庭。在这其中，最核心也是被普遍采用的是法律诊所和模拟法庭。前者是模仿医学院培养学生的方式，以学生法律援助中心或某些社会团体(如律所)为依托，在具有律师执业资格的法学教师指导下，通过提供法律咨询、承办真实法律援助案件等方式，培养学生职业技能和职业伦理的实践教育方式[注]不同学校的法律诊所项目的主题或服务项目也有差异。例如：清华大学法学院的重点是调解项目，即“以调解为主，以诉讼支持为辅”；北京大学法学院主要为婚姻家庭和房屋租赁纠纷服务；苏州大学王健法学院以劳动法诊所为特色。不同法律诊所模式，与高校的资源配置、与法学教授的专业素养密不可分。例如，苏州大学王健法学院的劳动法诊所就获得了国际劳动者权利基金的资助。参见李俊刚、尚淑敏：《社区法律诊所实践教学研究》，中国政法大学出版社，2014年版，第38—44页。；而后者则是指通过案例准备、角色分配、模拟庭审、文书制作、总结评议、卷宗归档等六个环节模拟民事、刑事、行政案件审判以及商事、劳动仲裁的过程[4]，培养学生从不同立场思考法律问题的教学模式。实践教学的司法模式尽管在具体操作上能调动学生参与的积极性，但是这种模式以培养法科生解决司法纠纷的能力为基本旨趣，不同的角色分配也是为了“体验”和“协调”纠纷解决过程中的异质价值立场所催生的不同解决方案。

与此相对应，行政模式是以政府法制工作机构为平台，以培养学生参与法治政府、行政法治建设能力为目标的实践教学体系和课程设计。由于政府法制工作机构是政府及其职能部门的法律参谋或法律顾问，因而需要具备四项基本的技能：其一，按照法定程序对被申请的行政行为的合法性与合理性进行审查，做出行政复议决定并制作法律文书；其二，针对以本机关为被告的行政诉讼案件，依法履行应诉职能，并按照法律和人民法院的通知进行举证、答辩、出庭应诉，以及履行人民法院生效判决；其三，对行政执法行为进行法制审核，审核的内容有执法主体是否适格、是否拥有管辖权、执法程序是否符合法律规定、事实认定是否客观清晰、行政裁量权运用是否妥当、法律适用是否正确等；其四，按照行政法律规范对行政执法行为进行监督，并纠正违法行为。为了提高法科生的这四项技能，主要采用的实践教学方法有：开设制作行政复议、行政诉讼答辩状等法律文书的写作课程；课堂探讨具有代表性的行政法案例；邀请政府法制部门专家开设实务课程或讲座；到法制办、司法局、职能部门法制工作机构实习；组织行政法案件的模拟法庭。

以培养学生立法技能和立法职业伦理为宗旨的实践教学体系和课程设计，乃是立法模式。立法作为一种顶层权力，其好坏与优劣直接关系法治的实现程度，而能够对立法的好坏与优劣产生实质性影响的，除了立法机关和主持起草立法草案的政府机关外，最为重要的就是立法专家，毕竟现代法律本质上属于“法学家法”。一个合格的立法专家，需要具备两项基本的素质：一是拥有相应的立法技艺，能对法律规范的结构与形式、规范性文件的结构与形式、立法语言使用规则有着清晰的认知；二是具有尊重平等、权利和理性的立法职业伦理，尽可能排除社会歧视、部门利益等因素的干扰。与司法和行政实践教学模式相比，立法模式所能采取的实践教学手段较为有限，主要通过立法机关实习和立法诊所。立法诊所是在借用法律诊所基础上产生的一种创新实践教学模式，由于立法诊所并不探讨具体的案件，而是围绕法律草案的逻辑结构、制度创新的合法性与合理性、法律条文的规范表达等议题展开讨论，因而立法诊所在形式上更像立法辩论或立法听证，所产生的成果不是具体纠纷的解决，而是一份法律分析报告或咨询意见。一个运行良好的立法诊所，不仅可以锻造法科生的立法技艺、对立法程序的认知程度，而且可使学生对立法背景、立法目的、立法原意产生更为深刻的理解，这样反过来也会推动法律的正确理解和适用[5]。

在这三个实践教学模式中，适用范围最广也是最受学生认可的是司法模式，行政模式次之，立法模式又次之。这不仅与大陆法系法学教育目标的设定密切相关，而且受到学生认知偏好、实践教学难易程度、实习机会多寡、资金投入与保障等多种因素的影响。这其中不得不提到的是实践教学的资金投入与保障问题。实践教学方法之间本身并无优劣可言，但是这些教学方法的效果却千差万别。传统实践教学模式，如开设相关课程、到相关单位实习，所需投入资源有限，实施的效果不尽如人意；法律诊所、模拟法庭等现代实践教学方法，固然有传统模式无法媲美之优点，但是这些优点并不是凭空产生，而是取决于经费的稳定与持续投入。现阶段，国内高校一些实施效果较好的法律诊所项目，大多获得了国外基金会的资助或者教师课题、实务部门的支持。

三、地方立法与地方法学教育融通互促的必要性与可能性

知识传授方式和实践教学模式的对比研究，揭示出大陆法系和英美法系国家在法学教育目标和措施上迥然不同的运行逻辑，而这种逻辑差异自然会对法治实践产生影响。英美国家的法学教育，以“培养为法律职业而准备的法律人”[6]为目标，用更为形象的词语来表述，就是像律师一样思考，即担任律师时想象法官会如何思考，预测法官会做出怎样的判决。这一目标定位，在教学方法中得到淋漓尽致的体现。无论是传承“苏格拉底问答法”精髓的案例教学，还是以真实和角色分化为导向的模拟法庭和诊所教学，都是以“揣摩”法官在判例中的思维习惯为教学内容，即法官援引先例的比较点是什么(待决案件与先例的相似点)、法官怎样解释法律、法官一步一步的推理过程是什么等。经过这样思维训练所培养出来的律师，在执业时就会更多地站在法官的立场上思考问题，也会更有动力寻找可适用的先例来说服法官加以援引。当这些律师被提拔为法官时，他们自然而然就会站在法官的立场上进行裁判。在这个意义上，英美国家的法学教育与司法体制是高度融合的，即一方面把学生培养成为法律的适用者，要求他们遵循先例；另一方面又间接地把学生培养成为法律的创造者，他们理应肩负起创制新规则的义务。由于法官是最重要的立法者，因而英美国家的法学教育实现了“法学教育—司法审判—立法实践(法官造法)” 三者之间的融通互促。

然而，虽然以德国、法国、日本以及中国为典型的大陆法系国家的法学教育，均否认以机械适用法条的“自动售货机”式的法官为培养目标，但是仍然强调要培养未来法律人尊重法律、不得超越法律进行裁判的基本职业素养[7]。受此影响，大陆法系的法学教育从不提倡“像法官一样思考”，而是在所有的法律职业之外预设存在一个不受个人意志和价值偏好束缚的理性裁判者，这个裁判者拥有“教科书”般的专业知识和法律技艺，而教师和学生都应当以此为榜样，将塑造这样“德艺双磬”的法律人作为孜孜追求的目标。质言之，大陆法系法学教育中的法律人以一种“非人格化”的现象存在，而不是有血有肉、有人类情感的具象化的法律人。

这样的“非人格化”设定固然符合理性主义传统，但是其缺陷也不容忽视。 与英美法系司法者与立法者间回应型结构不同，在大陆法系的教育传统中，“立法者”的角色总是缺位的；或者说，司法者始终“屈从”于立法者。“屈从”主要表现在两个方面：其一，法学教育只培养司法者，而不培养立法者，司法者难有机遇成为立法者；其二，在教育阶段，以传授法律文义及其相关法理为核心，在职业阶段，以适用法律文义为基本义务，法官并不拥有创造新规则的法定权力，只能以法律解释、类推等法律方法的名义掩盖造法的实质。大陆法系法学教育所塑造的这种对立的二元结构，最大的危害在于遮蔽法官的造法行为，从而在法学教育与立法实践之间树立起坚固的屏障。一方面，法学教育与立法实践相互割裂，导致法科生在汲取法律的知识过程中“知其然而不知其所以然”，对立法背景、立法目的等重要知识缺乏深入了解；另一方面，法学教育无法为立法实践输送专业的立法人才，立法人才的短缺会严重制约立法的质量。

2015年修订的《立法法》将地方性法规的立法权从“较大的市”扩张到“设区的市”后，这种法学教育与立法实践之间相互割裂的二元结构会引发更为棘手的问题，即导致设区的市立法能力的配置严重不足。对于设区的市来说，立法权的平等赋予，其利在于地方政府在城乡建设与管理、环境保护等事项的管理方面拥有了更多的自主权；其弊在于其人民代表大会及其常委会是否有能力制定出尊重立法规律、展现立法智慧、符合立法需求、体现地方特色的高质量法规。然而，现实的情况是，设区的市在机构、编制、人才等立法能力建设方面存在诸多的问题。一方面，设区的市人大常委会法工委的专职人员大多从法制办、法院和检察院等政法机关选调，尽管这些人员大多有法学背景，但是并未接受过系统的有关立法技能和职业道德的教育；另一方面，由于人员配备不足，设区的市人大常委会极度依赖由享有管理职责的政府部门负责起草法规草案，再由人大及其常委会经法定程序审议通过。由于引起地方立法能力欠缺的原因并不是法科人才供给不足，而是专业立法人才培养机制滞后，因而可以预见的是，只要在知识传授和实践教学层面对立法知识和能力培养的疏漏不曾改变，设区的市的立法能力就难有实质性的提升。当然，从积极的角度看，《立法法》此次修订对中国法学教育来说是一种警示，也是一种机遇，即“警示”传统的法学教育模式有待革新，而“机遇”在于立法人才需求刺激法学教育“升级换代”，由此推动地方立法与法学教育的融通互促。

四、地方立法与法学教育融通互促的创新机制

要改变传统法学教育在立法人才培养方面的缺漏弊端，需要在知识传授和实践教学两个层面共同发力，形成专业性和实践性相结合、地方立法和法学教育融通互促的教学体系和课程设计。具体来说，主要有以下三个方面的举措。

第一，开设立法学、立法案例解析等课程，并综合运用多种教学方法，为实践教学提供理论准备。参与立法实践的前提，是对立法主体与权限、立法程序与监督、立法技艺等基础知识有较为全面而深刻的理解。为此，在课程设计上，针对不同学历层次的学生可以开设与其知识结构相匹配的课程。对于本科生，可以在大三或大四开设立法学、各国立法程序比较研究、立法案例解析等偏重讲授基础知识的课程；对于研究生，则可以开设立法技术理论与实务、当前立法中的疑难争点问题研究等专题式的课程，甚至可以根据立法热点与立法规划，开设针对某一项立法的讨论式课程，如民法典编纂中的疑难问题研究。在教学方法上，教师不再充当灌输理论知识的角色，而是要尝试采用多种教学方法，如案例教学、专题教学、研讨教学等，而且可以邀请部门法教师、立法实务部门专家共同参与，即教师负责知识讲授、专家负责经验传授并对学生答疑解惑，从而架构起“立法学教师—部门法教师—立法实务专家—学生”四位一体的课堂教学新格局。

第二，组织学生参与立法调研和社会调查，为地方立法收集第一手实证资料。社会调查并不是社会类专业的专属品，其目的在于使学生接触、认识和了解社会，并能够运用专业知识分析和评价社会现象。学生可以到党政机关、企事业单位、社会团体、商业综合体、住宅小区等，通过调查问卷、随机访谈、座谈会等形式了解不同利益团体、不同社会阶层的立法需求和对相关立法的评价。立法所处阶段的不同，立法调查的对象也有所差异。对于立法前评估，以某个领域的立法需求、某些制度创新的社会认可度或接受度为调查对象；对于立法后评估，以某项立法的实施现状、主要制度的落实情况、配套制度的建设情况、实施后出现的新问题、实施过程中的制度创新等为调研内容。在社会调查结束后，指导学生将调查目的、调查方法、调查程序、调查问卷、调查数据、调查结论等内容整理成一份完整的调研报告。这样做，无疑可以使学生的实践能力和文字表达能力得到双重提高。

第三，建立多元化的实践教学体系，尤其是探索建立立法诊所模式。在功能设定上，立法诊所可以为立法机构提供立法论证、立法调查、立法草案拟定法律文件起草、筹办和主持论证会等服务[8]。然而，这种“点面”结合的设定对参与者的理论素养提出了较高的要求，无论本科生还是研究生都难以企及。与法学教育相匹配的立法诊所教学，应以“点”作为契机，即对立法过程中一些重要而敏感的制度进行合法性和合理性评估，并由此提出相应的立法建议以供参考。在流程上，这样的立法诊所教学主要包括议题确定、角色分配、模拟辩论、总结评议、文书制定和卷宗归档等六个环节。首先，由教师根据立法现实需求确定可辩论的议题，如超标电动车的管制问题等，这些议题在学生的能力范围之内；然后，分组确定学生扮演的不同社会角色[注]例如，在超标电动自行车的管制问题上，则可以考虑将学生分派为政府管理部门(工商部门、公安机关交通管理部门等)、电动自行车生产厂家、电动自行车的驾驶人和乘坐人、保险公司等角色。，并据此广泛收集各方面的资料(如其他城市的立法例、相关理论研究成果等)；随后，模拟立法听证会的形式进行立法辩论，由学生根据自身立场分别阐述立法建议和立法理由，并由教师组织按照一定的程序规则展开辩论；之后，教师对模拟听证会的情况进行点评，指出其中具有立法价值的论点和论据，以及其他值得思考的问题，并从方法论上对资料的收集、论辩的技巧等进行指导；最后，根据辩论达成的共识撰写立法建议书或咨询报告，呈递给相关部门参阅，并将所有材料整理归档。通过建构这样一个“提出问题—分析问题—论辩问题—解决问题”的诊所教学模式，不仅能够使学生重新认识法律，即发现潜藏在立法背后的利益团体、立法协商和妥协的过程等，而且实现了课堂教学与实践需求的无缝对接，充分发挥了地方立法“高校智库”的积极作用。