商业特许经营：经济法视野下的考察与分析

摘 要：商业特许经营作为一种将商业活动和经济活动制度化之后的特殊形态，其使流通领域得到了质的飞跃与变革，是有利于促进经济发展的。在这种经营活动中，通常会涉及到的两方主要主体就是特许人与被特许人。为了对这两方主体之间的权利义务关系进行明确，使商业特许经营能得到稳定有序的发展，我国在经济法中对该经营制度作出了一定的规制。在现有的关于商业特许经营法规中，主要是就商业特许经营的市场准入、信息披露、合同规制以及对外责任的承担等方面问题作出了规定，但这些规定是否健全，是否仍需要一定程度上的健全，还需要我们进行进一步的研究。

关键词：商业特许经营；经济法；合同规制；市场准入；信息披露

特许经营最早是起源于美国的一种经营模式，由20世纪90年代初传入我国，随后经历了较长一段时间的发展并对我国的经济发展产生了较大的影响。在从经济法的视角，对商业特许经营进行研究之前，我们首先应当明确，到底什么是商业特许经营。但是在学界至今仍未对特许经营的概念形成一个统一的认知，更遑论是商业特许经营了。但是在笔者看来，其实其指的就是一种经营方式，具体来说就是在特许人和被特许人这两方主体之间所产生的，首先由特许人将其所拥有的经营资源（如商标、商号、经营模式等）授予给被特许人进行使用，然后由被特许人按照特许经营合同的约定从事经营活动并支付必要的特许经营费。再简单一点来理解，商业特许经营就是一种出售特许权的商业活动。

一、经济法视角中特许经营行为的法律属性

1.核心为特许权

对于特许经营行为来说，其核心应当为属于专属性权利的特许权。根据我国现行经济法的相关规定可以发现，所谓专属性权利应当主要包括两种，其一是专属于国家的权利（好比食盐专营权、烟草专营权等），其二则是专属于权利主体的权利（好比商标权、专利权等），而特许权正为第二种。特许权其实是特许人所拥有的一种无形财产，其通常会包括知识产权方面的权利、商业经营模式等的使用权。在特许权之中除了会包含无形的财产权之外，还会包含管理权等方面的权利，是一种复合型的权利。此外就特许权的转让而言，其往往是这种复合性权利的整体转让，而不会是单个知识产权的转让。

2.特征为排他性交易

汤普森教授曾经指出，特许经营关系的整体运行就是处在组织者地位的特许人，首先就自己所拥有的某种知识产权或者其他产品建立起一整套的经营模式，然后以特许经营的方式将这一套经营模式在其他企业之间进行推广，允许其他企业（被特许人）在经营范围内对这一整套模式进行使用，但被特许人在使用的过程中必须为特许人所限制。这就很好的表明了在特许经营活动中，特许人与被特许人之间的关系，这种关系同样也是特许经营行为中的排他性特征的体现。此外，特许经营活动中的排他性交易还有另外的一点体现就是当被特许人从特许人那里获得了特许经营权时，是不能再将其所获得的这种特许经营权转让给第三人的，也就是禁止二次转让。而正是因为这一排他性交易特征的存在，使得特许经营权的有偿性、期限性以及保密性等方面的特征被衍生出来。

3.经营方式为标准化经营

特许经营与其他的经营方式相比，具有标准化、组织化方面的特征，这样就最终在特许经营之中形成了一种规范化的经营模式。为了使特许人和相应的被特许人的利益均得到最大程度的保障，在特许经营活动就必须保证最终的管理权始终掌握在特许人的手上，这样不仅防止了特许经营权内容的泄露、保障了交易活动的稳定安全，也减少了交易过程中侵权行为的产生。

综上所述，特许经营行为的法律属性应当为建立在特许经营合同的基础之上的，以特许权为核心的，具有排他性交易特征的，采取标准化经营方式进行经营的，产生并维系了一种新型的法律关系的经营活动。

二、商业特许经营中的经济法律制度分析

1.市场准入制度

要想使特许经营市场的经营秩序得到保证，其中首要的一点就是要针对商业特许经营建立起健全的市场准入制度，并且这一准入制度并非是仅针对特许经营主体或被特许经营主体而言的，而是对这连个主体都有一定的限制性要求的。对此，商务部在颁布于2004年的《商业特许经营管理办法》（以下简称《办法》）中对特许经营主体以及被特许经营主体要参加到特许经营活动中来应满足何种要求作出了较为明确的规定，其中第7条规定的是特许人要取得经营资格应满足的法定条件，第8条规定的是被特许人要取得经营资格应满足的法定条件。

其中有必要指出的一点是外商投资企业参与到特许经营事务中来的问题，其相较于其他主体而言应满足更为严格的条件，同时在具体的经营过程中限制性因素也更多。例如其业务范围不得超过《外商投资产业指导目录》中规定的范围，在程序上所特有的批准手续、工商登记手续等。而之所以有这些特殊的规定，也是为了保障我国商业特许经营的秩序。

2.信息披露制度

根据经济法的规定，在商业特许经营活动，另一重要的制度就是信息披露制度。而之所以要其中建立起信息披露制度，除了是为了更好的保护特许人和被特许人的权利之外，也是为了防止公众的利益受到不应有的损害。我国现有的规定于《办法》中的信息披露制度，具有以下两个方面的特色：一是在规范主体方面，除了包含特许人之外，还将被特许人纳入了进来；二是在使信息披露明确的区别于广告宣传。

但相较于域外关于信息披露制度而言，我国关于信息披露制度的立法还存在以下两个需要完善的地方：首先是应针对商业特许经营中的信息披露建立起专门的登记制度或备案制度，具体来说就是对于特许经营活动中的特许人是否实施了信息披露行为进行登记或备案。其次是应在法律规范中对信息披露的内容和说明义务做进一步的明确，使其行为行使得到规范。

3.合同规制制度

对于商业特许经营来说，其运行的最主要的基础就是商业特许经营合同。通过该合同，不仅可以对特许人以及被特许人的权利义务予以明确，还可以对商业特许经营的经营内容等进行约定。在商业特许经营合同中，会涉及到商业特许经营过程中的一些关键性问题，如限制竞争条款方面的规定，关于特许经营合同的期限、续约、终止方面的规定，知识产权法律保护方面的规定，在商业特许经营活动中的法律责任方面的规定等等。在关于这些问题的規定中，均存在诸多需要完善之处。例如在笔者看来应对限制竞争条款的范围和限度予以明确，应对期限予以明确、对续约、终止的期限和条件予以明确，应对法律责任应分为内部责任和外部责任这一问题予以明确等等。只有这样，才能使商业特许经营中的合同规制制度得到更好的适用效果。

三、商业特许经营中的对外责任承担问题

在经济法的视野之下，对于商业特许经营活动而言，其中一个存在诸多争议的问题就是对外责任承担问题，对此产生了一些不同的学说。首先，有学者认为在商业特许经营中的对外责任问题上，应以被特许人自己承担责任为原则，以特许人承担责任为例外。其次，也有学者认为被特许人所承担的对外责任，在本质上其实是一种商事代理人的特别责任。最后，更有学者认为就商业特许经营中的对外责任问题来说，应做合同责任和侵权责任之分。其中就合同责任的承担而言，应依照表见代理的相关理论由特许人来承担相应责任；就侵权责任的承担而言，则应以过错原则为基础进行责任划分，即原则上由被特许人承担责任，但在特许人有过错的情况下，特许人也应当承担侵权责任。

在笔者看来，上述三种理论虽有一定的合理之处，但其所存在的缺陷也是不可避免的。我们应当采取的对外责任承担的划分方式是，应完全排除特许人的对外责任，也即对外责任应全部由被特许人来进行承担。这样主要是出于对善意第三人的合法权利进行保护的考虑，完全由被特许人来承担对外责任，不仅有利于便利第三人确定责任人，也有利于第三人进行具体维权。而对于特许人有过错的情况来说，则应当在内部责任的范畴内进行解决，也即由特许人向被特许人承担责任。

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作者简介：高经（1993.05- ），男，汉族，籍贯：河北省石家庄市，硕士研究生，研究方向：国际法学