我国商事立法的模式探究

张虹宇 郜亚燕

1 商事立法模式概述

在民法典制定之际，有的学者提出，应同时制定一部《商事通则》（或《商法通则》），依照当初《民法通则》的模式，将商事活动各个环节加以规定，以有效规范经营活动。更有学者指出，目前的当务之急就是要研究并论证《商事通则》的制定，尽快改变商事法律群龙无首的局面，为统一商事法制奠定基础。那么现在我国有几种商事立法模式？

目前，共有四种商事立法模式可供我们选择:第一种是制定一部完全意义上的民商合一的民法典，在其中将有关商事基本法律制度的内容加以规定，对属于传统和现代的具体商事法律制度的内容，以另行制定单行法的方式加以规定；第二种是实行完全形式意义上的民商分立，除了制定民法典以外，再制定一部独立的商法典，以规范属于传统和现代的商法领域的各种法律关系；第三种是制定一部民法典，规定传统民法领域的内容，不另制定商法典，对属于传统和现代商事法律的内容，以另行制定单行法的方式加以规定；第四种是制定一部民法典，规定传统民法领域的内容，同时制定一部总纲性的商事基本法律即《商事通则》，对基本的商事法律制度和关系加以规定，对于具体的商事法律制度和关系，则以制定单行法的方式规范。

2 民商事立法现状

现今，我国的商法和民法还没有统一立法，商法仍然以单行法的形式表现出来，民法典的制定正在火热进行当中，总论已经出台生效。不可否认，民法和商法之间存在差别，两者在调整的主体、基本价值原则、适用时效等方面的规定都有些许的差距，但这种差距并不是不可调和的。如民法的主要价值是平等，要求平等主体之间的利益给予平等的保护，而商法的主要价值是效率，因为商事活动交易比较快，涉及金额比较大，如果不能高效的处理，则会造成很大的损失，甚至可以说效率是商法的生命。商法和民法虽然很相近但两者并不等同，任何两种法律都不可能完全一样。

3 制定民商事法典的弊端

以目前来看，分别制定民法典和商法典又是不适时宜的主张。既然制定一部完全意义上的民商合一的民法典在我国不具有可行性，那么，在民法典之外，制定一部类似于实行民商分立立法体例的大陆法系国家的商法典，或者制定一部类似于美国统一商法典那样的以规范交易行为为主的全新的商法典，在我国有无必要和可能呢？学者们对于制定形式意义上的商法典，大致有两种思路和方案:一是效法德、日、法，制定一部具有大陆法传统的商法典；二是结合大陆法系国家注重采用推理方法编纂商法典的模式和美国注重采用实证方法编纂商法典的模式的优点，着重借鉴注重交易实践、注重实证的美国《美国统一商法典》。各国商事立法的情况亦表明，商法典从来就没有一个统一经典的体系和公认的范围。并且随着社会的发展，这些国家的商法典呈现不断衰败的趋势。至于所谓结合大陆法系国家注重采用推理方法编纂商法典的模式和美国注重采用实证方法编纂商法典的模式的优点，制定一部全新的商法典的观点，也是需要商榷的。这种理论推理和实证主义相结合的模式是以往别的国家没有尝试过的是一次新的尝试与挑战。以我国目前的立法技术很难承担如此的重任。

4 适时制定《商事通则》

在制定民法典的同时制定《商事通则》是立足现实和着眼未来的最佳选择。一是在制定一部民法典的同时维持现状，即对属于传统和现代商事法律的内容，仍以制定单行法的方式加以规定，这也是我国目前采用的模式；二是制定一部民法典，同时制定一部总纲性的商事基本法律即《商事通则》，对基本的商事法律制度和关系加以规定，对于具体的商事法律制度，则以制定单行法的方式规范。

我国在既无必要也无可能制定一部形式意义上的商法典的情况下，应当制定一部总纲性的商事法律即《商事通则》。现在的社会背景虽然不同于制定《民法通则》的时代，商事立法也不可能走先通则再法典的道路，但《民法通则》的成功实践，毕竟为《商事通则》的制定提供了一种可资遵循的模式，不会产生立法技术方面的障碍。再加上民法典的制定，为《商事通则》的制定创造了契机，这使得《商事通则》的制定更加简便、可行。

[1]吕文恬，浅谈我国商事立法模式以及对我国商法立法模式构建的思考[N]，法制与社会,2017(14)

[2]刘晓琳，我国商法立法模式的选择[N],学理论，2015（25）

[3]郭龙，我国商事立法的《商事通则》模式探讨[N],兰州大学学报（社会科学版），2010(06)