论家事案件的类型及程序原则

(浙江工业大学 法学院，浙江 杭州 310023)

家事案件的事实繁杂琐碎，其背后往往隐含着长年累月、错综复杂的亲情、感情纠葛，难以用简单抽象的权利义务关系或金钱计算加以衡量。若要实现弥合感情、重建稳定家庭关系的目标，在家事审判中须抽丝剥茧地探明当事人的真实需求，全面考量当事人的身份利益、财产利益、人格利益、安全利益和情感利益，采取灵活的、柔性的解决方式。与此要求不相适应的是，目前我国家事程序设置及立法并未转向分类化与个别化设计，而是依托于“大一统”的民事诉讼程序。以财产权利为本位的民事诉讼规则并不符合维护婚姻家庭关系稳定、保护弱势家庭成员权益等家事审判理念的要求。受此影响，家事案件审判实践中出现了重诉讼效率而轻案结事了、重夫妻诉求审查而轻子女利益保护、重法律关系处理而轻情感修复的偏差，引发了化解矛盾不彻底、保护权益不周严、修复感情不到位等问题。就此，部分地方法院率先开展了家事审判试点工作，但目前尚未取得理想的成效。究其原因，主要是“最高人民法院动员、各地法院自行探索”的改革路径[1]，缺乏顶层设计的分散式改革，既无法突破现有民事诉讼程序的桎梏，又无力整合当前家事案件审判所对应的散乱的程序规范。为适应家事案件呈现出的私权自治与公共利益交汇的特质，需要在程序上统筹实现当事人处分权大小与法官职权介入程度的衡平，把握不同家事纠纷的不同程序需求，将家事案件类型化，并以此为基础分别适用不同的程序原则，方能彻底解决问题。

一、家事案件类型化的标准

家事案件的传统分类标准建立于传统民事诉讼一般原理之上，并没有充分考虑家事程序的特殊情况。为从实质上找到有效的标准，需要综合形式与实质两方面的要求，将当事人处分权及法院职权介入程度作为家事案件类型化的新标准。

(一)家事案件分类标准的困境

家事案件的传统分类承袭民事程序上的案件类型划分模式，即区别为诉讼案件与非讼案件，分别因应适用诉讼法理与非讼法理。需特别指出的是，上述分类的标准存在着较大争议。主流观点以简单清晰的客观说为分类标准，具体而言，客观说秉承文义解释方法，以有无讼争性为区分标准，诉讼案件必有民事权益争议及对立的两造，非讼案件则相反[2]。这一分类标准可追溯至罗马法时期，但近代以来法定适用非讼程序的诉讼案件的范围逐步扩大，无讼争性标准不再能涵盖解释非讼的特质，致使原本清晰的界限模糊化。这一趋势在家事领域表现得尤为明显。比如，2009年正式施行的德国《家事事件和非讼事件程序法》将家事事件实行全面非讼化审理[3]；日本《家事事件程序法》(2013年)也可视为家事非讼事件程序法，将除《人事诉讼法》明确规定的身份关系确认案件外的其他二十七类事件包含在内。为重新界分诉讼与非讼概念，以把握非讼案件特质为基准的各种学说也相继出现。遗憾的是，较有代表性的目的说、手段说和民事行政说各自侧重不同，学说内容也大不相同。在这种情况下，寻找实质上界分诉讼与非讼的区分标准已不可行。

(二)家事案件新分类标准的提出

从理论发展上看，形式区别说取代实质区别说已经成为一种趋势，期间伴随着复杂的非讼程序立法而不断得以完善。为了顺应这种趋势的要求，需要扬弃以客观说为区分标准的观点，吸收形式区别说的合理内容。这将有利于突破我国同域外家事程序间存在的理论鸿沟，克服我国目前程序一元化僵局下几乎不区分地运用抽象统一的诉讼法理的现状，有助于构建能够回应不同家事案件特质的专门程序，补足司法权性质二元论下非讼程序的欠缺。不过，这一形式上的分类标准虽统一回应了法理基础的分歧，部分解决了标准内涵的模糊化问题，却又引发了另一个问题，即如何把握家事案件的特殊程序需求，进而合目的地将其分别适用诉讼程序与非讼程序。事实上，鉴于我国目前几乎一律适用诉讼程序的现状，就需要将部分诉讼案件非讼化。由于家事案件发生于具有亲密身份关系的家庭成员之间，家庭成员间关系牵连交错，亦常涉及弱势家庭成员合法权益，不应只是单纯地查明真相划清责任，更需要有力的司法关照，最大程度实现全面保护。因而，相较于“对抗—判定”的诉讼模式，大量家事案件审判更倾向于去对抗化的“协商—裁定”的非讼模式[4]。所以，不得不重视家事案件趋向采用或部分采用非讼法理的需求[5]，有必要明确强化法官的职权探知、自由裁量和对当事人处分权的适度干预。具体而言，需要以当事人处分权大小与需求法院职权介入程度为标准，进而确定各该不同家事案件的类型及其因应适用的不同程序原则，以期重新实现家庭安定。

二、家事案件的类型

家事案件全面受到国家干预主义的影响，一方面表现为限制当事人启动、终结程序及对程序标的的处分权限，另一方面表现为强化法官的职权探知、自由裁量。在受限制的条件下，按当事人处分权大小，可以将家事案件分为三种类型。

(一)不具处分性的身份确认案件

亲缘关系是家庭的纽带，确定的身份关系是社会安定的基础。作为家庭秩序的基石，应当以发现案件真实为目标，这就要求程序标的不具有可处分性。具体而言，这类案件包括婚姻案件、亲子关系案件、收养关系案件以及其他以身份关系形成或确认为目的的案件。其中，“婚姻案件”包括离婚、婚姻无效、撤销婚姻、确认婚姻关系存否四种情形[6]，但离婚案件尚需尊重当事人对于婚姻是否消灭或维持的自主决定，因而不将其纳入当事人无处分权的第一层次。“亲子关系案件”包括确认与否认亲子关系两种情形，“收养关系案件”包括确认与解除收养关系两种情形，“其他案件”包括适用或参照适用特别程序的四种直接影响身份关系存否与变更的不同案件。

需要指出的是，此类家事案件当事人仍毋庸置疑地享有程序启动的唯一权利，但对于程序标的的处分受到一定限制。理论上，就同一身份关系提起裁断，法院应全面审查，不受限于当事人的诉请，不允许其随意认诺、放弃、承认诉讼请求，亦不适用当事人自认、和解、撤案，从而实现身份关系的安定性。不过，其中由于撤销婚姻案件可由受胁迫一方在法定时间限制内有选择地主张权利，收养关系亦可合意解除，应将其作为上述情形的例外，承认当事人有一定的处分权限，可达成和解并撤诉。但总的来说，对于这种不允许同一身份关系以不同情形分别提起的“别诉禁止原则”，在我国立法上仅在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》的规定中(第3条)有所体现，也即经审查确属无效婚姻的离婚案件应判决宣告婚姻无效。相对而言，日本新《人事诉讼法》对此回应十分明确，其彻底否定了原有的全盘系属的“严格别诉禁止主义”，保留了设置一定弹性空间的“缓和别诉禁止主义”，即只有作为别诉会致使裁判不经济、有冲突才将其驳回。正是在“别诉禁止”的影响下，适用不同处理原则的婚姻无效、撤销婚姻、确认婚姻关系存否三种情形仍与离婚案件整合作为婚姻案件单列。

(二)具有一定处分权的身份纠纷案件

除上述具有确定性的身份关系外，家庭秩序打破所引起的其他身份关系纠纷，常常不仅涉及对个体权益的处分，还与国家、社会的根本利益息息相关。因此须限制当事人处分权，适用限制的职权探知原则，最终由法官协调落实当事人意思自治与实现实质平等[7]。由于家庭是由婚姻关系缔结形成发展而来的，维护家庭稳定的制度建构应体现“离婚不会十分轻易，应当克服短暂危机，尽力挽救可挽回的夫妻关系”的设计理念。不过，对于婚姻无可挽回情况，应当尊重当事人意愿和保护婚姻自由。另外，婚姻案件的传统处理方法仅以“夫妻关系”作为主轴，而将所涉未成年人子女问题视为附带请求，导致重夫妻诉求的审查而轻子女利益保护。应转变原有模式，将“父母与子女关系”作为处理核心，改善程序推进过程中子女的参与程度与共同决定权，也即需在一定程度上限制父母的处分权限。比如抚养关系案件应听取未成年子女的意见，并遵循未成年子女最大利益原则。

纳入具有一定处分权的身份纠纷案件范围包括：离婚案件、同居关系子女抚养案件、探望权案件、监护权案件、变更抚养、扶养、赡养关系案件。离婚案件应当一并处理子女抚养问题，且处理规则不区别婚生与非婚生子女。也正因此，婚姻被撤销、宣告无效、确认不存在、同居四种情形下的子女抚养问题处理方法亦相一致。至于探望权、监护权、变更抚养关系案件，则显然是子女抚养问题在不同的时间阶段上的不同体现。上述案件可以概括称之为婚姻及后续身份案件。而有所不同的是，变更扶养关系发生在兄姐与弟妹间，当父母丧失抚养能力时，或直接由成年兄姐承担扶养未成年弟妹的责任，或随着兄姐成年并拥有扶养能力而祖父母逐步失去抚养能力而形成责任接替。变更赡养关系，则专指因收养关系成立而导致原有亲子间权利义务消灭，也即养子女对生父母的赡养责任转变为对养父母的赡养责任。上述两种案件是弱势家庭成员扶养赡养的具体规范，谋求弱势成员得到必要的扶助与最低生活保障，法院的裁量以妥善安排其生活为必要限度，限制其处分权限。

(三)具有完全处分权的家事财产案件

随着家庭身份关系的变迁与瓦解，以及经年累月的生活矛盾的爆发，往往还附随着家庭成员间的财产纠纷。这样的家事财产纠纷，通常具有区别于一般财产案件的非理性因素，存在强烈的情感纠葛。兼之家庭财产种类日趋复杂多样，成员间所有权关系错综交织，使得审判中难以通过回顾过往事实作出一次性评价，也不可能清楚地梳理私密性往来经过，进而对其进行确定性的裁判。但仍需要肯定的是，家事财产案件当事人仍具有完全的处分权，甚至正因多重原因导致的审判难度升级，更需要法院充分尊重和引导当事人行使其完全的处分权，充分消除对立情绪、修复情感、化解纠纷，以期满足当事人利益全面保护的需求。

具有完全处分权的家事财产案件包括：夫妻财产分割纠纷(含离婚时或离婚后提出)、离婚损害赔偿(含离婚时或离婚后提出)、婚约财产纠纷、同居关系析产纠纷、夫妻财产约定纠纷、分家析产纠纷、继承纠纷、三费纠纷(扶养费、抚养费、赡养费)。上述案件当事人享有广泛的处分权，程序的启动、终结及程序标的的处分均由当事人决定，法院受其决定的限制。原则上由当事人承担提出裁判基础事实的责任，法院虽不得审酌当事人未提出的事实，但同时又应注重发挥审判权的作用，不再强调法官的消极中立，借助阐明权的行使，引导当事人收集用以证明案件事实的证据，增加当事人真实陈述的配套制度设计，促进事实与证据相一致地反映当事人诉求，更好地发现案件真实。极为有限的例外情况是，对于达不成一致主张的夫妻财产、遗产分割的事项，法院可依职权裁量夫妻财产分配方法或遗产的分割方法[8]。

三、家事案件的程序原则

以家事案件的类型为基础，考虑到不同当事人之间的不同需求以及处分权大小的区别，需要设计不同的程序原则，具体包括：修正的职权探知原则、限制的辩论原则和广泛的统合调处原则。

(一)修正的职权探知原则

为更妥当地处理家事纠纷，须全面地考量家事案件的基本事实。法院可以斟酌当事人未提出的事实，从而全面协调家庭成员间的关系。在职权探知原则下，法官可以依职权调查当事人未主张的事实和未提出的证据，法院不受当事人主张的事实和提出的证据的限制，最终由法院决定哪些资料构成裁判基础资料。对诉讼中的职权探知原则，我国现行立法上亦有反映。比如根据《民诉解释》第92条规定，对于涉及身份与公共利益的案件事实限制自认，应当依职权调查；按照最高人民法院发布的《关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见(试行)》(以下简称《深化意见》)第42条的规定，法院应当对与未成年人利益保护相关的事实进行调查取证。

在职权探知原则下，由法院对裁判的事实基础负完全的责任，而免除当事人的责任，这种以有限的法院力量面对浩瀚的案件资料，是难以探求案件的真实情况的。正因此，学理与实务中提出引入当事人协助义务以修正职权探知原则的固有缺陷，形成了修正的职权探知原则。比如，日本实行二元立法模式，反映了对职权探知原则的修正。《人事诉讼法》适用职权探知原则，同时强调当事人权利的保障与第三人参与诉讼程序；《家事事件程序法》则加强了当事人的听审权及程序推进的参与权以修正狭义的职权主义。又如，德国《家事事件与非讼事件程序法》，适用职权探知原则并引入关系人协助义务作为新法的主轴构架。修正的职权探知原则的具体要求是，将构成裁判基础资料的过程切分为收集与采纳两个阶段，充分考虑到裁判资料收集阶段时当事人相对于法院更了解案件的具体情况，易于就事实进行调查的客观情况，课以促进程序，努力与法院共同查清事实关系的义务。在收集阶段，充分保障当事人参与机会，通过使当事人自我承担对易于提出的、有利于自己的裁判资料而不提出时的不利益，将法院从无限承担的责任中解放出来。在采纳阶段，固有的职权主义强调裁判基础资料由法院决定，法院的心证不受当事人制约[9]。针对不同类型家事案件处理的需求，修正的职权探知原则适用于不具处分性的身份确认案件和具有一定处分权的身份纠纷案件。

(二)限制的辩论原则

事实上，财产类家事案件仍有其特殊性，并不能适用传统的辩论原则。同时，基于当事人之间亲密的身份关系，所涉争执事项一般不会被外人所知，又因证据保留意识的缺乏，通常会陷入双方各执一词的对立状态，待证事实因此处于真伪不明状态，法官难以据此作出裁断[10]。即便将若干身份案件与相关的财产类后续事件合并，采取广泛的统合调处原则，以取得更客观的证据链，仍难以实现迅速妥善处理的目标。其原因在于若适用传统辩论原则，当事人为了获得最大利益，在激烈的攻防对抗间往往毫不顾忌地相互撕扯，尖锐化的矛盾难以平息。因此，为妥适解决家事财产纠纷，应当适用修正的辩论原则，淡化当事人对抗色彩，强调法官阐明义务与当事人真实义务。

至于限制的辩论原则的适用，原则上由当事人承担提出裁判基础事实的责任。法院虽不得审酌当事人未提出的事实，但又承认审判权的作用，不再强调法官的消极中立，借助阐明权的行使，引导当事人认识到其所需要收集的用以证明案件事实的证据，并增加当事人真实陈述的配套制度设计，促进事实与证据相一致地反映当事人诉求，并更好地发现案件真实。与此同时，在案件审判过程中，将对家事案件普遍存在的人身、情感等非理性因素纳入必要考量范围，积极行使阐明权以引导、协调双方当事人进行充分沟通、协商、谅解，适当修正、消除审判程序固有的内敛性和封闭性，并在这个动态平衡的过程中，进一步促进审判权与诉权达成平衡，限制职权对当事人权利的干涉，从而更为灵活、细致、彻底地解决原有纠纷，减少诉讼过程中产生新的矛盾纠纷的可能性。

(三)广泛的统合调处原则

为使家庭关系尽快恢复，须确立广泛的统合调处原则。其核心在于诉的合并，要求在同一程序中尽可能集中全面地解决同一家庭所涉纠纷。由于目前同一事实的纠纷才可得为合并审理，共同或同一种类诉讼标的才可得为共同诉讼的法定限制，导致我国家事案件往往因法律关系的个别化而割裂处理。司法实践中家事案件的合并，以离婚及后续案件为主。根据最高人民法院发布的《民事案件案由规定》，“离婚纠纷”案由项下涵盖夫妻关系的解除及其涉及的夫妻财产分割和子女抚养问题。《深化意见》则直接规定，离婚案件应当一道集中处理子女和财产问题。显然这一实践缺乏有效的总领性规范，也正因此，与离婚案件性质相似的撤销婚姻和婚姻无效案件，均未见规定应当一并处理子女及财产问题，使得程序规范出现衔接点断。

在《民事诉讼法》有条件的任意性合并规范的基础上，以司法解释、改革意见等司法文件为依据的改革，存在无法回避的合法性存疑的问题。同时，缺乏严肃的程序法理层面的深层次改革部署，引发具体法律适用困境。表现为：在令人困扰的诉的客观合并中，如离婚案件与分家析产或遗产继承案件等跨类型分案另诉的案件，因分案导致的裁量性较大事项出现矛盾裁判而致使实质不公的弊端仍难以克服；对于更为复杂的诉的混合合并，如诉讼标的涉及具有实体权利的第三人的问题，既存在可能导致诉讼进程混乱问题，还存在程序效率、程序主体保障等原则选择问题。下一步家事审判改革，应在获得全国人大常委会的改革授权的基础上，及时启动家事程序法制定，修正现有的缺乏对应性的有限的任意性合并规范，明确确立家事案件广泛的统合调处原则。在程序机制上回应当事人一次性解决纠纷的强烈愿望，平衡各类程序原则，进一步扩大适用范围，将基础事实相牵连的家事案件合并审理，广泛认可诉的变更、追加与反诉，避免家事纷争迭次兴讼和矛盾裁判。

程序分离与程序体系性是相辅相成的。为适应家事案件特殊审判规律，回应家事案件人身性与财产性、私权与公共利益的交汇特质，需要转变家事审判理念与方式，重新梳理纷繁复杂的家事纠纷的特殊程序需求，确立家事案件类型划分的标准。在程序上将各家事案件类型化，并最终因应该案件的特质适用不同的程序规则，实现家事纷争迅速、妥适解决的要求。