我国野生动物保护的司法解释亟待修改

桂亚胜

(上海对外经贸大学，上海，201620)

在我国刑法中，专门设立了破坏环境资源保护罪。其中，第340条的非法捕捞水产品罪、第341条第1款的非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪、非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪、第341条第2款的非法狩猎罪等均以野生动物为保护对象。为了解决司法实践中的具体适用问题，2000年最高人民法院颁布了《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《动物案件解释》)，明确了相关犯罪的定罪量刑标准。一直以来，该解释是我国司法机关办理破坏野生动物资源案件最重要的法律依据。但是，《动物案件解释》毕竟是制定颁布于近20年前，而且一直未做修改，其规定并不能完全满足当下对野生动物保护的现实需要，尤其是在2016年全国人大常委会已经对野生动物保护法作了较大的修订，《动物案件解释》相关内容也有必要做相应调整。在笔者看来，我国有关野生动物保护的刑事司法解释亟待修改，首先应当重点关注以下两个关键问题。

1 司法解释应当明确野生动物的法律内涵

1.1 现有法律缺乏对野生动物含义的明确规定

对于野生动物的具体含义，我国在法律上一直没有明确规定。这直接影响到人工驯养繁殖野生动物在法律上的定位。以野生动物保护法为例，该法第2条规定“本法规定保护的野生动物，是指珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物”。显然，这一规定只是确定了野生动物范围，而没有解决野生动物的应有内涵。而在司法解释中，也没有界定何为法律上的野生动物，但却直接将人工驯养繁殖的野生动物与真正意义上的野生动物同样对待。《动物案件解释》第1条就规定：刑法第341条第1款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家Ⅰ、Ⅱ级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅰ、附录Ⅱ的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。由此导致的结果是，在司法实践中凡涉及驯养繁殖的野生动物的，均不加区别，一概认定为真正的“野生动物”。

1.2 《动物案件解释》对野生动物的界定欠妥

根据《动物案件解释》，人工驯养繁殖的野生动物一律属于“野生动物”，并受到同样的法律保护。但是，这样的做法恐不妥当。

野生动物，顾名思义，是指生存于野外的动物。《现代汉语词典》对“野生”的解释是：生物在自然环境里生长而不是由人饲养或栽培的(跟“家养”相对)[1]。显然，如果从一般意义上来理解，“野生动物”应该是与 “家养动物”(“驯养动物”)相对应的概念。生物学界也将野生动物定义为：以森林、草原等自然环境为依托而生存的未经人工驯化的动物，包括用于科学研究或展览目的但未经驯化的动物[2]。所以，从日常用语和专业术语的角度上看，“野生动物”(真正的野生动物)和人工驯养繁殖的野生动物存在质的不同。将野生动物解释为包括人工驯养繁殖的动物，扩大了野生动物的外延，不仅超出了“野生动物”文字含义应有的射程，也超出了公民的可预测范围，有违反罪刑法定原则的嫌疑。将人工驯养繁殖的野生动物一概视为“野生动物”在法律上欠缺合理性。

新修订的野生动物保护法也意识到人工驯养野生动物与真正野生动物的不同。该法第28条新增了对人工繁育技术成熟稳定的国家重点保护野生动物进行特殊管理的内容。其中第1款规定：对人工繁育技术成熟稳定的国家重点保护野生动物，经科学论证，纳入国务院野生动物保护主管部门制定的人工繁育国家重点保护野生动物名录……第2款规定：对本法第10条规定的国家重点保护野生动物名录进行调整时，根据有关野外种群保护情况，可以对前款规定的有关人工繁育技术成熟稳定野生动物的人工种群，不再列入国家重点保护野生动物名录，实行与野外种群不同的管理措施……从上述规定可以看出，人工繁育国家重点保护野生动物名录与国家重点保护野生动物名录是完全不同的两个名录，列入人工繁育国家重点保护野生动物名录的完全可能排除在国家重点保护野生动物名录之外。由此也可以看出，人工驯养繁殖的所谓“野生动物”，并不当然属于法律上的“野生动物”。

此外，从同为使用中文的境外法律对野生动物的定义来看，野生动物向来是与驯养动物相对应的概念。比如香港 1996年颁布的《野生动物保护(修订)条例》对野生动物的定义为：野生动物指在普通法上归类为驯化类动物(包括如此归类但迷途或被遗弃的动物)以外的任何动物。台湾 1988年公布的《野生动物保育法》将野生动物解释为：非经人工饲养繁殖的哺乳类、鸟类、昆虫及其他种类的动物。由此可见，我国港台地区也是将驯养的动物排除在野生动物之外的。

1.3 驯养动物与野生动物并非是对立关系

尽管驯养动物不同于野生动物，但是在人类对野生动物驯养、繁殖技术日益成熟的当今，简单地将野生动物与驯养动物截然对立的观点也并不可取。当野生动物被人类短期驯养，甚至是圈养，尽管其并不是生存于野外，其野外生存的物种属性根本没有发生变化，当然仍属于“野生动物”。但是，当野生动物被人类长期驯养，经过一代或多代的人工繁育后，是否还属于法律意义上的“野生动物”就需要具体判断。实际上，生物学家早已认识到驯养繁殖的野生动物的特殊属性，有观点就指出：通常所说的动物不应简单地分为家养动物与野生动物两大类，而是三大类：家畜家禽、人工养殖的野生动物和野生动物。而其中人工养殖的野生动物和生活在野外的野生动物都属于野生动物，但是二者存在不同：如果将人工繁殖的野生动物放归自然，它们将很难存活和繁殖，因为它们已经丧失了在自然环境中觅食、躲避天敌和寻找配偶的能力，其行为乃至遗传构成都发生了变化[3]。显然，生物学家在确认人工驯养的野生动物与野外生存的野生动物都属于“野生动物”的同时，也突出强调了二者在物种上的显著差异。而这种对动物 “三分法”思路其实可以在法律领域予以借鉴。实际上，在我国的一些地方的立法中，已经有意识地将物种是否发生变异作为判断驯养动物是否属于野生动物的重要标准。比如《浙江省陆生野生动物保护条例》就规定：本条例所称陆生野生动物，包括已经人工驯养繁殖但未产生进化变异的陆生动物。根据该条规定，经过人工驯养繁殖但产生进化变异的陆生动物被排除在野生动物之外，但物种未发生进化变异的，即便是人工驯养，仍属于野生动物。

综上，为了准确适用法律，有必要在司法解释，甚至是立法中明确野生动物的应有内涵，即野生动物是指野外独立生存，自然生长繁殖的动物，以及虽经人工繁育的但其遗传结构和生活习性仍保持野生种群的特征的动物。根据这一标准，可以避免将驯养动物和野生动物完全对立的局面，使得驯养动物也可以纳入刑法对野生动物的保护范围，同时，也可以避免将驯养动物一概视为野生动物，以致造成刑法对公民自由的过度介入。

2 司法解释应当区别对待真正的野生动物和人工驯养繁殖的野生动物

2.1 《动物案件解释》在定罪量刑标准上没有区别驯养动物与野生动物

正如上文所言，尽管驯养动物并不一概属于野生的动物，但是应当承认有部分人工驯养繁殖的动物也属于法律上的“野生动物”，需要通过刑法予以保护。但在保护力度上二者是否要予以差别对待呢？根据《动物案件解释》的规定，答案是否定的，也即只要属于“野生动物”(珍贵、濒危野生动物)，不管是驯养的还是野外的，其定罪量刑的标准完全相同。在实践中，司法机关根据这一解释对驯养繁殖的野生动物与真正的野生动物完全不做区别，同样对待。比如对于非法猎捕、杀害、收购、运输、出售珍贵、濒危野生“情节严重”、“情节特别严重”的，该解释没有区分野生动物和驯养动物，在数量标准上，二者完全相同。

2.2 《动物案件解释》无差别处理的方式有损司法公正

首先从种群的数量上看，人工驯养的野生动物与野外生存的野生动物存在显著的差异，在保护力度上不宜相同。以东北虎(Pantheratigrisaltaica)为例，目前我国人工驯养东北虎的技术已较为成熟，仅在黑龙江省人工驯养东北虎就多达1 000多只。但与此形成鲜明对比的是，我国境内野外生存的东北虎却极为稀少，经多年监测，能够确定的数量只有23～27只，其中在黑龙江省仅有12～14只野生东北虎[4]。可见，二者在稀缺性上差异巨大。杀害一只人工驯养的东北虎和杀害一只野外生存东北虎的社会危害性不可同日而语，在处罚上应该有所不同。在实践中如果对此不加区分，就有可能导致处理不公的情况。

其次，相关的国际公约也确认了区别对待人工驯养野生动物的做法。《濒危野生动植物种国际贸易公约》(以下简称《CITES公约》)根据各物种濒危的程度，分别将其归入附录Ⅰ、附录Ⅱ和附录Ⅲ中。其中，附录Ⅰ包括所有受到和可能受到贸易影响而有灭绝危险的物种，并对其贸易加以特别严格的管理。附录Ⅱ包括所有那些目前虽未濒临灭绝，但如果对其贸易不严加管理，以防止不利其生存的利用，就可能变成有灭绝危险的物种。《CITES公约》第七条“豁免及与贸易有关的其他专门规定”中特别规定“附录Ⅰ所列的某一动物物种的标本，系为了商业目的而由人工饲养繁殖的，……均应视为附录Ⅱ内所列的物种标本。”也即人工饲养繁殖附录Ⅰ物种的，则该物种实际上降格视为附录Ⅱ的物种，以此区别野外生存的物种。《CITES公约》还规定：“当出口国管理机构确认，某一动物物种的任一标本是由人工饲养繁殖的，或某一植物物种的标本是由人工培植的，或确认它们是此类动物或植物的一部分，或是它们的衍生物，该管理机构出具的关于上述情况的证明书可以代替按第三条、第四条或第五条的各项规定所要求的许可证或证明书。”这也表明，由于人工饲养繁殖动物的濒危程度不同于真正的濒危野生动物，其出口的手续更为简便。由此可见，《CITES公约》对真正意义上的野生动物和人工驯养繁殖的野生动物在管理和保护上予以区别对待。这一做法，值得我国司法实践，尤其是刑事司法实践借鉴。

再次，我国有关部门也意识到有必要区别对待驯养繁殖的野生动物。2016年3月，最高人民法院研究室针对国家林业局森林公安局《关于商请对非法收购、运输、出售部分人工驯养繁殖的珍贵濒危野生动物适用法律问题予以答复的函》答复到：“……由于驯养繁殖技术的成熟，对有的珍贵、濒危野生动物的驯养繁殖、商业利用在某些地区已成规模，有关野生动物的数量极大增加，收购、运输、出售这些人工驯养繁殖的野生动物实际已无社会危害性。……我室认为，彻底解决当前困境(指对人工驯养繁殖野生动物的法律适用，笔者注)的办法，或者是尽快启动国家重点保护野生动物名录的修订工作，将一些实际已不再处于濒危状态的动物从名录中及时调整出去，同时将有的已处于濒危状态的动物调整进来；或者是在修订后的司法解释中明确，对某些经人工驯养繁殖、数量已大大增多的野生动物，附表所列的定罪量刑数量标准，仅适用于真正意义上的野生动物，而不包括驯养繁殖的”。尽管上述文件并不具有普遍约束力，但可以看出林业部门和最高司法部门都意识到部分驯养繁殖的野生动物与真正意义上的野生动物在刑法保护上应当有所不同。

实际上，不仅野生动物与驯养动物有必要区别对待，就是同为驯养动物，也应当注意其中的差异。在野生动物保护法草案的讨论中，就有代表提出对人工驯养繁殖的野生动物应该注意区别。比如有观点认为可以将“人工繁育”分为两类：一是为了物种保护需要和科学研究需要的繁育，比如大熊猫(Ailuropodamelanoleuca)的繁育；还有一类是为了利用的繁育，比如为了要虎骨、熊胆。前一类叫人工繁育，后一类叫人工养殖，对两类采用不同的管理办法[5]。尽管最后定稿时立法机关没有采用这样的分类，但这种区别对待的做法应当肯定。

3 结语

《动物案件解释》对人工驯养动物并没给予特别的关注，不仅将人工驯养动物一概视为野生动物，而且在定罪量刑标准上对二者也没有予以区分。这导致了实践中根据这一解释来处理案件，有时不能得到民意的普遍认同。典型的如近来备受关注的深圳男子出售自己孵化的鹦鹉(Psittaciformes)而获刑的案件。尽管该案二审认定出售人工孵化的鹦鹉危害较小，从而将被告人的量刑由5年有期徒刑改为2年有期徒刑，但仍然没有消除公众对人工孵化的鹦鹉是否属于“珍贵、濒危野生动物”的疑惑。所以，适时修改相关司法解释，明确驯养动物的法律定位，应该成为当下最高司法机关急需解决的一项重要任务。