认罪认罚被告人“撤销权”研究

(1.桐乡市人民法院，浙江 桐乡 314500；2.山东大学，山东 济南 250014)

党的十八届四中全会提出“完善刑事诉讼认罪认罚从宽制度。”此后，2016年11月“两高三部”发布的《试点办法》及2017年12月23日最高人民法院关于认罪认罚从宽制度试点工作情况的中期报告都强调“完善认罪认罚从宽制度，强化权利保障，确保认罪认罚真实自愿”。同时，中期报告中明确下一步工作重点是进一步完善制度机制。当然，为保障犯罪嫌疑人认罪认罚的自愿性，保障其获得公正审判的权利，制度在权利保障方面应该向被告人倾斜，即法律应当赋予认罪认罚被告人撤销权。

一、“撤销权”的理论根基

被告人将之前认罪认罚承诺使其在法律上归于无效的权利，有观点称之为撤回权，[1]本文则认为应该称其为撤销权。“撤销”是指从法律上取消，“撤回”则是从事实上取消。撤销的对象是效力待定的法律行为，撤回的对象则是未产生任何法律的效力的事实行为。刑事被告人认罪认罚是对司法机关的承诺，该承诺已经到达司法机关，在未经法院判决前，任何人不得确定为有罪，因而该承诺处于效力待定的状态，所以刑事被告对认罪认罚的否认应该是撤销而不是撤回。认罪认罚被告人“撤销权”是指刑事被告人在刑事审判程序中撤销其对司法机关认罪认罚的承诺。下面我们从理论层面论述赋予认罪认罚刑事被告人“撤销权”的必要性。

(一)人性伦理的必然要求

英国哲学家休谟在《人性论》中曾写道：“一切科学总是或多或少与人性有所联系，无论似乎他们与人性离得多远，最终都将会回归人性。”[2]刑法是以剥夺人的生命与自由为内容的，它的出现本就带有强大的震慑力，从封建古国延续到现代，可以说刑法几乎是毫无人性可言，但刑法的本质最终还是要回归人性。关于人性，许多哲学先贤和法学大家都有过不同的论述和见解。费尔巴哈把趋利避害看做人的本性，边沁更是主张立法时应遵循趋利避害的原则。人性是“人之为人的基本品性”，[3]因而刑法的每一项制度都应当遵循人性。认罪认罚从宽制度是刑事被告人在刑事诉讼过程中自愿承认主要的犯罪事实并且接受刑事处罚，审判机关根据案件情形和被告人悔罪态度在量刑方面作出让步。该项制度不仅贯彻刑罚轻缓化的刑事政策，还可以节省司法资源，提高司法效率。然而，经过一段时间的利害衡量之后，被告人可能认为认罪认罚承诺会对自己更加不利，因此想要改变最初的认罪认罚承诺。趋利避害是人的本性，赋予认罪认罚被害人“撤销权”是对人性的尊重，是人性伦理的必然要求。

(二)非法证据排除规则的契合

所谓非法证据排除规则是指在刑事诉讼过程中，若公、检、法通过不合法的手段和行为获取证据，则该证据不能作为审判机关认定案件事实的证据，应该被排除在外。非法证据排除规则起源于美国，我国从1979年《刑事诉讼法》便已确立该规则，但一直存在“界限不清”“排除范围不明”“规则虚置”等问题，直至《严格排除非法证据规定》的出台才取得重大突破。证据规则具有真实和权利两方面的取向：真实指是排除效果能够正确认定案件客观事实，防止冤假错案；权利则是指人权，保障刑事被告的权利为出发点和归宿。[4]长期以来，“口供至上”“口供是证据之王”的观念深深影响着办案人员，刑事案件认罪认罚制度的改革加重言辞证据在认定案件事实方面的作用，甚至可能会使刑讯加剧。[5]侦查机关过度依赖有罪供述，犯罪嫌疑人、被告人的认罪认罚可能是在非自愿、胁迫的情形下作出的，这不仅侵犯被告者的诉讼权利还冲撞司法底线。由此可见，认罪认罚的改革具有重口供的倾向，存在诱供、刑讯的司法隐患。然而，我国的刑事诉讼政策正在慢慢摒弃口供中心主义的影响。因而，在认罪认罚制度中赋予被告人撤销权，不仅使其能够撤销不自由非自愿的认罪认罚承诺，保障案件真实；还有利于规范办案人员的取证行为，保障程序正义。

(三)无罪推定精神的内在要求

“在法官判决前，一个人不能被称作罪犯，只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的社会契约，社会便不能取消对他的公共保护。”[6]“如果犯罪是不肯定的，就不应折磨一个无辜者，因为在法律看来，他的罪行并没有得到证实。”[7]这便是无罪推定的前身。无罪推定本质是“无罪假定”，刑事被告在没有被证实和判决确定有罪之前，应被推定无罪，除人身自由受限外应该享有与无罪公民同等权利。有学者认为我国《刑事诉讼法》第12条[注]《中华人民共和国刑事诉讼法》第12条：“未经人民法院依法判决，对任何人不得确定为有罪”。规定了无罪推定原则；有观点却认为是法院定罪原则，仅仅体现无罪推定的精神。“我们坚决反对有罪推定，但也不是西方国家那种无罪推定，而是以客观事实为根据。我们坚持以事实为根据的原则，在法院判决有罪前，不能说是罪犯，但也不能说就没有犯罪嫌疑，而是实事求是进行侦查，客观地依法收集有罪、无罪、罪重、罪轻的各种证据，是否犯罪，最后由法院根据事实来审判确定。”[注]全国人大法工委“关于刑事诉讼法制定、修改情况和主要内容的说明材料”。刑事诉讼中被告没有自证其罪的义务，认罪认罚有罪的承诺是被告经过利害衡量，决定认罪认罚换取刑罚优惠，适用较为简易诉讼程序的权利。认罪认罚应当是自愿的，当被告作出承诺后一段时间内又后悔当初的选择，如果不赋予被告撤销权，那么其认罪认罚就是不自愿的。刑事被告撤销认罪认罚承诺，意味着他放弃认罪认罚的优惠政策，把自己重新推向无罪假定的状态，无论其是否认罪都需要侦查机关举证，这是我国实事求是原则的必然要求，也是无罪推定精神的内在要求。

(四)认罪认罚制度的价值追求

“无救济则无权利”。在辩诉交易过程中，控方与被告达成的协议并不立即生效，被告有权撤销已经作出的有罪承诺，使之并不发生效力。《联邦刑事诉讼规则》第11条规定：“如果被告撤销有罪答辩，不得在任何刑事或者民事诉讼程序中作对被告人不利的证据，该有罪承诺在任何诉讼程序中都不具有任何可采性”。撤销权的规定打消了被告人的顾虑，成为保障被告人权利的一道防线。美国的辩诉交易已经取得很大成功，成为处理案件的通常手段，并不是因为庭审程序的繁琐复杂，而是因为被告人的有罪承诺是在保护下完成的。认罪认罚从宽制度是我国刑事诉讼改革的重要内容，我们应该更加关注被告人承诺的自愿性和如何保障被告人自愿有罪承诺。认罪认罚的本质是被告人自愿有罪承诺，获取有利于己的从宽处罚。换言之，这是被告人的自由，被告人自主决定是否获得从宽处罚的权利。当然，权利就要有救济途径，否则形同虚设，甚至会把被告人推向更加不利的境地。比如，侦查机关为了获取被告的有罪承诺，可能会使刑讯加剧。如果被告有罪承诺是被引诱、胁迫甚至刑讯的情形下作出的，那么拥有撤销权的被告完全可以向审判者撤销该承诺。侦查机关的不合法讯问手段也会因此变得徒劳，从而保障了被告的权利，规制侦查行为避免刑讯逼供。因此，撤销权是认罪认罚从宽制度中必不可少的环节。

二、“撤销权” 确立的阻碍

撤销权就如一把双刃剑，虽然它能使认罪认罚从宽制度变得更加完善，但是也会给立法、司法带来重重阻碍。

(一)“撤销权”与如实供述义务的冲突

我国刑事诉讼法明确规定犯罪嫌疑人、被告人有如实供述的义务。刑事诉讼法是惩罚犯罪和保障人权的基本法，我们在构建、改革刑事诉讼制度时都不能与之相违悖，这是刑事诉讼法秩序协调统一的必然要求。刑事被告人撤销其认罪认罚的供述是否违背刑事诉讼法中的如实供述义务？答案显然是否定的，第一，从文义方面理解，如实供述义务所要求的是实事求是地回答侦查人员的提问，犯罪人嫌疑人供述仅仅是追诉被告犯罪成立的一项证据，而认罪认罚承诺是刑事被告对公诉机关的指控犯罪的认诺，如实供述和认罪认罚是不同的概念。第二，从内容方面来看如实供述义务不等于认罪认罚义务，如实供述义务应该包含如实供述自己有罪与无罪两个方面的事实，认罪认罚仅只承认指控犯罪成立这一个方面。如果被告人的认罪认罚承诺是非自愿的，撤销该承诺当然是符合如实供述，也符合犯罪嫌疑人有权辩解的原则。第三，“不认罪认罚并不等于违反如实供述的义务，嫌疑人、被告人对指控事实的否认和辩解的原因往往是复杂的，既可能是非法取证行为的存在又可能由于规避刑罚的心理影响”。[8]因此，刑事被告撤销其认罪认罚的供述并不违背如实供述义务，不认罪认罚也并不是未尽到如实供述义务，赋予被告人撤销权与刑诉法中的如实供述义务并不冲突。

(二)被告人滥用撤销权，重复性供述阻碍侦查

侥幸是犯罪最大的诱因，那么也可以说，侥幸规避刑罚是刑事被告人不认罪认罚的最大诱因。赋予被告人撤销其认罪认罚的承诺，可能会出现被告人滥用撤销权，肆意改变之前的有罪供述，重复性供述的局面。认罪认罚从宽制度的初衷是鼓励被告人自愿真实悔罪认罪，繁简分流，提高诉讼效率。被告人滥用撤销权的目的有两种可能：一种是嫌疑人与侦查机关“捉迷藏”，恶意认罪认罚之后滥用其撤销权撤销该有罪供述，故意拖延诉讼降低司法效率；另外一种是被告人经过认真地利益衡量，认为不认罪认罚对其更有利，后悔作出之前的认罪认罚承诺，企图通过撤销之前的有罪供述来逃避法律惩罚，其认罪认罚犹犹豫豫，反复撤销。由此可以看出，第一种滥用撤销权的情形，被告人毫无正当理由恶意撤销有罪供述，“戏耍”侦查机关从而达到拖延诉讼的目的；第二种滥用撤销权的情形，被告人认罪认罚承诺并非真诚自愿悔罪，仅仅为了获取较轻刑罚或者为了逃避处罚，其悔罪感较低，如果获得从宽处罚有违认罪认罚从宽处罚制度的初衷，如果任其撤销有罪承诺则会阻碍诉讼进程。因此，被告人的撤销权有被滥用之风险，从而阻碍侦查，降低诉讼效率。

(三)撤销权可能会使被告人承担更加不利的法律后果

被告人撤销认罪认罚供述可能会“惹恼”裁判者，被视为悔罪态度差从重处罚，使其承担比不认罪认罚更重的刑罚。被告人认罪认罚可能是在被胁迫、刑讯等非自愿情形作出的，也可能是在认识不清或者没有考虑清楚的情形下作出的，那么，撤销权在保障被告人认罪认罚自愿性和明智性方面发挥重要作用。然而，被告人害怕承担更加不利的法律后果，可能不敢使用撤销权，那么撤销权也就失去应有的意义。因而，正确区分恶意滥用撤销权与正当行使撤销权尤为重要。被告人滥用撤销权、恶意撤销、重复性供述的行为可以视为悔罪态度差的表现，但正当行使撤销权的行为绝对不能因此施以重罚。因此，构建认罪认罚被告人撤销权制度的关键之处在于“绝对不能将被告人正当行使撤销权视为是认罪态度差的表现，从而对其施加更重的处罚”。[1]

三、“撤销权”的构建进路

认罪认罚从宽制度试点工作情况的中期报告中强调强化权利的保障，确保认罪认罚真实自愿，明确进一步完善制度建设。“撤销权”的构建有利于保障认罪认罚的真实自愿，同时也符合完善认罪认罚从宽制度建设的要求。

(一)撤销权的内容

1.撤销权的主体应该包括认罪认罚被告人及其近亲属、辩护人。撤销权关乎被告人的自由等切身利益，也与其近亲属有直接的利害关系，因而被告人本人及其近亲属当然具有撤销权的资格。至于辩护人，由于刑事诉讼中被告人对于法律认知能力有限，或者迫于无奈，甚至被胁迫认罪认罚，那么辩护律师行使撤销权有利于保障被告人认罪认罚的自愿性。当然，近亲属和辩护人的撤销权效力应当低于被告人撤销权的效力，即当近亲属和辩护人的意愿与被告人不一致时，应当以被告人本人意愿为准。

2.认罪认罚被告人可以口头或者书面向侦查机关、公诉机关或者审判机关行使撤销权。当然，如果案件没有被移送审查起诉，在侦查阶段的认罪认罚承诺，被告人可以向侦查机关或检察院提出撤销该承诺；如果案件移送审查起诉，被告人则只能向公诉机关提出撤销该承诺；如果案件在审查起诉阶段，检察机关没有向法院提起公诉，那么被告人只能向检察机关提出撤销该承诺；如果公诉机关已经向法院提起公诉，被告人可以向公诉机关或者审判机关提出撤销该承诺。被告人以口头或书面方式提出撤销认罪认罚承诺的，侦查机关、公诉机关或者审判机关应该记录或附卷随案移送。除此之外，上述机关还应当负有法律后果的告知义务，即在收到被告人撤销申请时，告知被告人撤销认罪认罚承诺即不再享受从宽处罚的优惠。

3.认罪认罚被告人行使撤销权便会产生法律后果，即之前的认罪认罚承诺归于失效，被告人也不再享有从宽处罚的优惠，同时也会使刑事诉讼程序发生变化，即“程序逆转”。如果被告人撤销认罪认罚承诺，那么被告人供述这项证据便由认罪变成无罪辩解。当其他证据足以认定被告人构成犯罪时，即满足犯罪构成要件，刑事诉讼程序正常进行；当证据缺少被告人有罪供述达不到足以认定被告人有罪的情形时，法院应当把案卷退回检察院补充审查起诉或者检察院把案卷退回侦查机关补充侦查抑或自行侦查，此时，便发生刑事诉讼“程序逆转”。由此可知，撤销权可以降低口供在刑事诉讼中的地位，有利于建立证据的客观化审查机制。

(二)撤销权的限制

“程序是恣意而为与法治的分水岭”。自由与权利是有边界的，所以，撤销权也应当给予限制。

1.撤销权的行使时间应该予以限制。我们可以效仿民事诉讼中的时效制度，惩罚权利上的睡眠者。审判机关拥有最终定罪量刑的权力，在案件没有进入到审判阶段，认罪认罚协议还没有产生可期待的利益，被告人被推定为无罪之人，其应该可以自由撤销之前认罪认罚的承诺；在进入审判阶段，认罪认罚协议也进入审查程序，虽然被告人在一审判决前可以撤销之前认罪承诺，但是由于被告人已经获得从宽处罚的可期待利益，其行使撤销权时必须具备法定的理由；在一审判决后未生效前，如果被告人已经获得从宽处罚的利益，原则上不再具有撤销权资格，除非有确凿的证据证明认罪认罚承诺是非自愿的，并在上诉期间内以此为理由提出上诉；相反如果没有获得从宽处罚的利益，被告人可以提出上诉并自由撤销之前的认罪认罚承诺；在一审、二审判决生效后，为维护司法权威性及稳定性，不允许以撤销之前认罪认罚承诺为理由申请再审，当然如果案件符合其他再审条件，法院启动再审程序后，被告人仍然可以撤销之前认罪认罚承诺。

2.撤销权行使次数应该予以限制。我们认为原则上被告人每个阶段仅有一次行使撤销权的机会，若案件进入审判阶段后还需要具有法定事由。这样不仅可以防止被告人滥用撤销权，重复性供述影响司法效率，还可以保障被告人认罪认罚的自愿性和明智性。同时，每个阶段只有一次撤销的机会更能促使被告人认真考虑权衡利弊，避免被告人轻率认罪认罚。因此，被告人行使撤销权的次数应该规定为每个阶段仅一次为宜。

3.如以上论述，在案件进入审判程序后判决前，被告人撤销之前认罪认罚承诺应该具有法定事由的限制。首先，认罪认罚承诺是由于引诱、欺骗、胁迫甚至刑讯作出的，被告人以此为理由应当允许其撤销；其次，被告人由于自身认识不足，对法律后果不明晰以致错误作出认罪认罚承诺，应当允许其撤销；第三，认罪认罚承诺缺乏自愿性和明智性的其他事由。

(三)撤销权配套机制的构建

1.确立法院审查机制

法院不仅是被告人认罪认罚承诺的审查机关还应当是撤销认罪认罚申请的审查机关。法院拥有最终定罪量刑权，而被告人认罪认罚承诺关乎定罪与量刑，因此，法院是最合适的审查机关。当然，具体的审查者应该是该案件的承办法官。除此之外，法院是最中立的机构，由其审查更能保障被告人合法权益和刑事诉讼的公正性。

2.衔接回避机制

回避是指按照法律规定，审判人员与案件有利害关系或者其他关系，影响公正审判的，避开或退出对该案审理的制度，其目的就是保障审判公正性。如果被告人在进入审判阶段提出撤销认罪认罚承诺，那么就可能“惹恼”承办法官，由此给自己带来相对更加不利的后果，即被科以更重的刑罚。然而，撤销权并非翻供，它是认罪认罚被告的一项权利，值得保护。因而，当被告人进入审判阶段向承办人提出撤销申请时，为了避免一概被视为悔罪态度差从重处罚，使其承担比不认罪认罚更重的刑罚，法律应该允许被告人申请该承办法官回避。具体来说，如果是简易程序的被告人申请撤销，那么其可以申请承办法官回避或者转入普通程序进行审理；如果是普通程序的被告人申请撤销，那么其可以申请至少两名审判成员回避。

3.完善值班律师机制

刑事速裁程序试点提出的值班律师制度在保障认罪认罚被告人的撤销权方面给我们提供有益思路。我们可以在看守所和人民法院设立法律援助工作站，派驻法律援助值班律师。值班律师的主要职责应当是保障认罪认罚承诺的自愿性和行使撤销权的正当性。具体来说，一方面，值班律师应该及时提供法律咨询和建议，告知犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的法律后果及帮助其量刑协商；另一方面，值班律师如果发现被告人的认罪认罚承诺是非自愿的或者不明智的，应该帮助被告人正当行使撤销权。

四、结论

新修改的刑事诉讼法已经确立认罪认罚程序，但是对如何保障认罪认罚“自愿性”缺少相关的配套机制。“自愿性”是认罪认罚的核心内容，也是人权保障与无罪推定原则的内在要求。“撤销权”便是保障“自愿性”的重要机制。因此，厘清撤销权的内容与其如何行使尤为重要，探索与确立“撤销权”是必然的，也是当务之急。