商业第三方资助诉讼的中国实践及域外经验借鉴

陈文婧

(华东政法大学 中国法治战略研究中心，上海 201620)

内容提要：因诉讼成本高、审理周期长、诉讼结果不确定等原因，当事人常因经济压力及诉讼风险而放弃起诉。在法律援助、司法救助等作用有限的情况下，当事人如何转嫁诉讼成本、降低诉讼风险，从而实现权利救济，是实践中亟待解决的问题。借鉴域外的第三方资助诉讼制度，近年来我国多家商业机构开始尝试商业第三方资助诉讼模式实践，通过为当事人先行垫付相关诉讼费用等方式，解决当事人“诉讼贵”等问题，但其具体实施路径以及配套监管措施等尚处于探索阶段，并无统一规范。鉴此，我国在第三方资助诉讼的具体应用中应当采取审慎态度，并借鉴域外的实践和监管经验，为行业发展提供基本的规范和引领，使其既能为当事人实现诉权提供切实的帮助，又能避免该行业产生“野蛮生长”的乱象。

理性当事人在起诉维权前通常会考虑诉讼成本，只有当预期收益高于诉讼成本时，才可能通过司法途径寻求救济。在我国，诉讼成本一般包括法院收取的诉讼费、律师费以及其他若干涉诉费用(鉴定费、翻译费等)，诉讼时间长、诉讼结果的难预测性以及诉讼程序复杂，当事人常因无力承担诉讼成本或惧怕承担败诉风险而放弃主张权利或在与对方和解时无奈选择“妥协”的情况并不鲜见。近十余年来，第三方资助诉讼作为一种帮助当事人分担诉讼成本、分散败诉风险、为当事人打开司法救济的路径，在澳大利亚、英国、美国等国家取得了迅速发展，已形成一个庞大成熟的市场[1]。近年来，我国的鼎颂、为安以及多盟等本土商业机构作为第三方资助诉讼实践的行业先行者，通过为当事人先行垫付相关诉讼费用，并签订诉讼“不赢就不收取任何费用”的协议，为当事人分摊诉讼成本，尤其是为大标的额案件当事人摆脱“诉讼贵”的困境已取得良好的实效①。 但在我国的实践中，具体的实施路径以及配套的监管措施尚未成熟，第三方资助诉讼的制度保障还未成型。域外的第三方资助诉讼在实体路径、配套保障制度等方面的经验值得我国借鉴。

一、第三方资助诉讼：“接近正义”的诉求

法律概念上，第三方资助诉讼指的是诉讼当事人以外的第三方诉讼投资者(the third-party funder)为诉讼当事人(通常是原告)提供诉讼费用(包括律师费以及其他在诉讼中可能发生的费用)的资助，并与该当事人签订第三方资助协议，约定：倘若该当事人最终赢得诉讼，则第三方投资者可以与当事人“共享”该诉讼所带来的收益；反之，若该当事人没有赢得诉讼，则第三方投资者“投资失败”，受“资助”的诉讼当事人也无需退回第三方投资者先前对该诉讼投入的资金[2]。第三方资助诉讼的出现，可追溯至20世纪90年代，随着英国政府开始提倡并推广“接近正义”(access to justice)理念， 政府致力于为寻求司法救济的诉讼当事人提供帮助，以商业化模式运作的第三方资助诉讼开始陆续在英国以及其他英联邦国家出现[3]。然而当时由于第三方资助诉讼与普通法系传统的“禁止帮诉”原则(即法律不允许对诉讼标的不具有直接诉讼利益，仅为了谋取利益的人介入诉讼avoidance of champerty and maintenance)相抵触，其合法性一直没有得到正式确认②。伴随现代社会商业活动的频繁以及全球化进程的加速，私人纠纷、商业纠纷，甚至是跨境纠纷的数量都大幅增加，人们对通过司法途径解决纠纷的需求日益增长，鉴于此，普通法等国家的立法陆续对“禁止帮诉”原则作出例外，允许第三方资助诉讼的使用[2]。澳大利亚高等法院率先在2006年的Campbells Cash and Carry Pty Ltd v.Fostif Pty Ltd一案中，正式认可了第三方资助诉讼的法律效力，这是全球第一例第三方资助诉讼被法院正式赋予法律效力的案例。此后，其他普通法系国家，如美国、英国、新西兰等，以及大陆法系国家，如德国、法国、瑞士等都陆续开始使用第三方资助诉讼这种模式来帮助当事人分担诉讼风险，使其得以通过司法途径来救济权利[4]。2016年底，我国香港特别行政区、新加坡也分别修改法律，正式认可第三方资助诉讼的合法性，以促进争议解决的便利化，提高其作为国际金融中心的竞争力③。

第三方资助诉讼在域外发展迅速，通过分担诉讼成本的方式，帮助当事人“接近正义”，并取得良好的实效。由于第三方投资人的商业属性，在投资前对案件的审查可以避免一些无经济价值或法律意义的诉讼，客观上节省了司法资源，避免“滥诉”的发生。由于潜在的高回报以及较大的社会影响力，第三方诉讼投资者尤其青睐标的额大、诉讼周期长、案情复杂的商事案件(例如：知识产权诉讼、反垄断以及破产诉讼等)。英国最大的第三方诉讼投资机构之一Burford在2017年的年度调查报告中显示：知识产权诉讼在第三方资助中占有较大比重，且知识产权纠纷当事人以及律师也倾向于选择第三方资助诉讼以分担高额的诉讼成本[5]。另一方面，第三方资助诉讼由于参与方众多，易产生利益冲突及相关风险。域外第三方资助诉讼在长期的实践中，充分考虑到行业风险以及由于第三方资助诉讼的特殊性所可能因此引发的问题，已探索并形成一套成熟的实施路径以及监管机制。例如：对第三方投资者的行业准入资格审查；第三方投资者的保密义务的设定；第三方投资协议的条款设计等。

二、第三方资助诉讼在我国的实践

由于我国并不存在普通法系传统的“禁止帮诉”原则，因此第三方资助诉讼在我国的兴起和发展并无法理障碍。自2014年以来，由于实体经济下行，债务纠纷的增加，投资者以此为契机，若干以债权债务纠纷诉讼为主要资助对象的第三方资助诉讼基金相继成立。近几年，多家商业机构亦瞄准第三方资助诉讼的市场潜力，纷纷试水。其在我国的兴起及发展，与诉讼成本高昂、诉讼风险转移机制有限、政策环境的支持等都有密切关联。

(一)第三方资助诉讼在我国的出现：回应现实需求

1. 高昂的诉讼成本④。 根据我国2007年开始施行的《诉讼费用交纳办法》的规定，法院受理财产案件时的案件受理费与诉讼请求的金额或者价额基本成正比，且该办法并未对法院受理费作出上限规定，在实践中就会产生“巨额法院受理费”⑤。 除案件受理费外，诉讼当事人通常还需支付的鉴定费、评估费以及翻译费等与庭审相关的“其他费用”也加剧了当事人在寻求司法救济时面临的经济负担。并且，根据《诉讼费用交纳办法》第29条第1款的规定，诉讼费由败诉方负担，即意味着当事人在提起诉讼时也面临着一旦败诉还必须支付对方诉讼费用的风险。鉴于以上所提及的多种原因，当事人在提起诉讼，尤其是提起财产类案件的诉讼时, 很可能因为无力承担高昂的诉讼成本而放弃诉讼；或即便可以负担诉讼成本，但因惧怕败诉风险而选择放弃诉讼或仓促和解[6]。此外，冗长而不确定的诉讼程序实际上也加重了当事人的诉讼成本。例如：民事诉讼程序中对方新证据的提出、新证人的加入等就可能导致诉讼程序的延长，从而增加当事人需要付出的律师费等。如果涉及高标的额的不动产(如房产纠纷等)，当事人还可能需要向法院缴纳财产保全申请费、执行申请费等，这些费用均与原告提出的诉讼请求所涉的金额成正比⑥， 无疑又加重了当事人的诉讼成本。

除却法院需要收取的费用，律师费也构成当事人的诉讼成本之一。例如：根据2009年颁布的《上海市律师服务收费政府指导价标准》的规定，涉及财产类的案件，律师收费额基本与该纠纷所涉的金额成正比。若采取计时收费，则指导价为200-3000元/有效工作小时。且在实践中，律师越优秀，则收费越高。因此，实际上，律师收费高于指导价的情况较多[7]。在一些专业性较强的诉讼中，如知识产权诉讼，律师除了需要精通相关法律知识和诉讼程序，还要熟悉专业技术，因此，该类律师在市场上数量相对稀缺，从而导致收费要高于市场平均水平。

实施了“加害行为”的另一方当事人，也有可能利用诉讼成本高昂这一点，间接“迫使”权利被损害的一方当事人接受并不公平的和解协议。

2. 有限的诉讼风险转移机制。我国现行法律能为当事人提供的分担诉讼成本、转移诉讼风险的机制有限。尽管法律援助制度、诉讼费用减免以及律师风险代理制等一系列手段在一定程度上为当事人提供帮助，缓解其诉讼时所面临的成本负担，但由于种种立法上的限制和实践中的不足，上述机制并不能切实有效的为当事人解决“诉讼贵”的问题。例如：根据《民事诉讼法》、《法律援助条例》以及《诉讼费用交纳办法》的规定，法律援助只针对有经济困难的当事人在提起特定的几种案件的诉讼时提供经济援助(请求国家赔偿、请求支付劳动报酬等)；诉讼费用减免也仅适用于满足一定条件的自然人，如无固定生活来源的残疾人，追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金的，无其他收入的最低生活保障对象、农村特困定期救济对象、农村五保供养对象或者领取失业保险金人员，以及见义勇为人员等。因此，大部分商事案件的当事人都并不满足以上规定，无法获得帮助。

律师风险代理收费是指当事人与律师事务所约定，当事人暂不支付律师费等费用，而是从案件胜诉或执行所得中按约定数额或比例支付，如若败诉则无需支付的一种收费模式。风险代理制可以起到为当事人转移诉讼风险、分担诉讼成本的目的。在实践中，该机制在适用方面并无案件类型以及当事人身份条件的限制，但根据《律师收费服务办法》第12条的规定，法律禁止在群体性诉讼、请求支付劳动报酬等案件中采用律师风险代理制。而实践恰恰表明，在群体性诉讼中，当事人是最需要外部机制来转移诉讼风险、分担诉讼成本。例如：2009年山东省高级人民法院受理的上市公司三联商社小股东诉原大股东三联集团侵权一案(“三联”案)中，原告股东需向一审法院预交约29万余元的案件受理费，除此之外，还需支付聘请代理律师的费用以及其他各种涉诉费用等。因此，原告股东在诉讼中面临着极大的诉讼风险，即便只是“预支费用”，如此高昂的数额也让众多小股东望而却步[8]。同样，在产品责任、环境污染等涉及众多被侵害者的民事案件中，由于高昂的诉讼成本以及诉讼风险转嫁模式的缺位，受侵害的弱势群体实际上很难通过诉讼途径寻求救济，为自己维权。此为律师风险代理制一个适用上的局限。此外，在实践中，律师也常遭遇当事人的“道德风险”，即当事人在胜诉后拒绝按照原风险代理协议与律师共享胜诉收益。例如：在2012年的如苹果公司诉唯冠科技(深圳)有限公司商标权纠纷案胜诉后，唯冠公司拒绝依据此前风险代理协议的约定支付律师费[9]。在实践中，当事人在案件胜诉后拒付的情况并不鲜见，根据最高人民法院裁判文书网上公开的判决书显示，仅2017年一年，就有百余起因当事人在胜诉后拒绝根据风险代理协议履行支付义务而诉至各地一审法院的诉讼。

3. 司法改革政策导向的支持。近年来，我国司法改革正朝着简化诉讼程序、保障当事人行使诉讼权利的方向迈进。例如：2013年修改的《民事诉讼法》通过推行多元化纠纷解决机制、规定调解先行程序以及增补小额诉讼程序等措施，为当事人通过司法途径解决纠纷铺平道路。2015年最高人民法院印发的《关于人民法院推行立案登记制改革的意见》也指出：“为充分保障当事人诉权，切实解决人民群众反映的‘立案难’问题，改革法院案件受理制度，变立案审查制为立案登记制”。因此，在保障当事人行使诉讼权利，简化诉讼程序的司法改革的大背景下，运用第三方资助诉讼机制，建立多元化的诉讼成本分担机制，解决“诉讼贵、诉讼难”的问题，保障当事人行使诉权，符合司法改革的政策导向。

(二)第三方资助诉讼在我国的现状：缺乏统一规范和路径

目前在我国，尽管越来越多的商业机构开始从事第三方资助诉讼业务，但总体来说，市场缺乏相对统一的作法以及规范，具体来说包括以下两个方面：

1. 缺乏统一标准概念以及准入规范

首先，在我国的实践中，对“第三方资助诉讼”并无统一的法律定义。换言之，什么样的商业模式能够被称为“第三方资助诉讼”，对此是没有公论的。在实践中，从事第三方资助诉讼的商业机构基本上采取为当事人提前垫付诉讼费用，不胜诉或者不部分胜诉则不分成的模式，但对于双方的权利义务关系、提供的资助的范围等，均没有统一的界定。例如：第三方资助诉讼机构为当事人提供的资助包括法院受理费、律师费、公证费以及其他费用等，那么此处律师费的收费是依据按小时计费还是律师风险代理收费？这两种收费模式所带来的后果对第三方投资机构而言是截然不同的，也是极易引发双方争议的事项。目前市场上占据份额较大的多家第三方资助商业机构，均未对此有统一作法，查阅其官方主页也并未有明确说明资助的范围与执行的细节，更多应该是依赖于与客户针对具体的个案交流后再确定。

其次，作为为当事人提供相关诉讼费用以支持其通过诉讼实现权利救济的第三方诉讼投资者，在我国的实践中，并未对此类商业机构设有准入标准。换言之，任何机构都可以进入该行业，提供第三方资助，这显然也是不合理的，极易导致商业机构仅仅因为看到有利可图，纷纷进入市场分取“蛋糕”。事实上，有别于一般的投资，第三方资助诉讼将潜在的诉讼作为投资对象涉及公共资源(司法资源)的消耗，是极易引发风险的，尤其是在实践中第三方投资机构倾向于高标的额的诉讼(如知识产权诉讼、破产诉讼等)，更可能导致一些问题的产生。例如：在高标的额诉讼中，第三方投资者低估了诉讼的金钱成本和时间成本，在诉讼进行到一半时欲“撤回投资”，使争议解决陷入困境，同时也损耗了司法成本，造成讼累。因此，在我国目前的实践中，由于缺乏对行业统一的定义以及准入标准，容易使得当事人的争议未获解决，反而又引起了第三方投资者与当事人之间新的争议。在我国的实践中，有些第三方资助诉讼机构明确表示仅资助超过一定争议金额的诉讼。例如：成立于2015年的北京帮瀛法务仅资助争议金额超过200万人民币的案件，该公司的注册资本额为1300万元人民币。但根据《公司法》的规定，公司的注册资本不等同于公司的资金持有量，而商业机构在实践中通常会同时为若干个案件同时提供资助，这必然需要公司持有大量资金才可以不“断供”。

2. 对第三方资助诉讼协议的内容设置缺乏统一标准

第三方资助诉讼中对各方参与者权利义务的规范是通过签订第三方资助协议实现的，因此第三方资助协议的核心条款如何设置，对规范第三方资助市场意义重大。在我国目前的实践中，各商业机构并未对第三方资助协议条款的设置有相对统一的作法。总结域外的实践经验，第三方资助协议必须涵盖几项核心条款，否则易在资助过程中产生纠纷。例如：保密条款的设置。以知识产权案件和复杂的商事案件为例，此类案件细节多涉及技术核心、商业秘密等内容，第三方资助机构在前期评估是否对此案件进行资助时，不可避免地会涉及对上述核心内容进行了解和审查，因此，第三方投资者对案件核心内容的保密义务应当成为第三方资助协议的核心条款之一。但在目前我国的实践中，对此未有统一的认识和作法，因此极易引起潜在纠纷。又如：关于第三方投资者是否可以中止资助的约定。由于第三方投资者大多青睐大标的额的商事诉讼，而商事诉讼一般过程冗长，因此有的诉讼有可能长达数年才有结果。在域外实践中，常发生在诉讼进行到中途时，第三方资助者持有的资金吃紧，想撤回投资，迫使当事人勉强接受对方提出的和解协议的情况。因此，对第三方投资人可否以及在何种情况下可以中途撤资的条款设计关系到当事人的具体权利，此条款应当成为第三方资助诉讼协议中必有的核心条款之一。

三、第三方资助诉讼在我国的发展：监管措施与实施路径的借鉴

考察域外第三方资助诉讼的经验，其成功的关键之一在于实施路径的规范以及监管措施的到位。我国的第三方资助诉讼尚处于发展初期，在上述方面还处于探索阶段，并无明确的作法和措施。在目前的现实环境下，庞大的争议数量、相对高昂的诉讼费用以及有限的诉讼费用转移机制都使得我国有庞大的第三方资助诉讼发展的市场基础，但应当在具体运用上采取审慎态度，在实施路径和监管措施上充分借鉴域外的经验，以保障该机制的良性发展。本文认为，首先，我国应对第三方资助诉讼采取“牌照式管理”的方式，保障第三方诉讼投资者的资质和规范性。其次，在实施路径上，我国可以借鉴域外对第三方资助协议的规范化条款的设定来规范第三方协议中多方当事人的权利和义务。

(一)第三方资助诉讼的行业监管措施

目前，我国从事第三方资助诉讼的商业机构并无统一的行业监管措施。随着越来越多商业机构开始进入第三方资助市场，我国应当借鉴域外经验对该行业进行统一监管，预防行业“乱象”的出现。域外第三方资助诉讼实践成熟的国家，如英国、美国、澳大利亚等，都有各自不同模式的具体监管措施和手段，我国可以结合这几个国家第三方资助诉讼监管的特点和长处，及我国第三方资助诉讼尚处于发展初期但又发展迅速的现实状况，采取“牌照式管理”模式，对从事第三方资助诉讼的商业机构的准入条件、行为准则等制定标准，协调不同参与人之间的利益冲突。

1.英国第三方资助诉讼的监管措施。英国诉讼投资人协会(Association of Litigation Funders, ALF)对第三方诉讼投资人采取行业协会的“自我监管”(self-regulation)模式。诉讼投资人协会制定《诉讼投资人行为准则》(Code of Conduct for Litigation Funders)，并对加入该协会的所有诉讼投资人进行监管。《行业准则》中包含的相关对诉讼投资人的资质以及执业时的行为要求，包括：为预防资金链的断裂而损害当事人的利益，诉讼投资人持有的资金须超过最低限额；诉讼投资人必须与当事人签订保密协议，遵守对相关文件资料的保密义务；诉讼投资人不得以诉讼过程冗长为由，中断投资；诉讼投资人不得未经当事人允许，与律师私下接触并讨论案情等。在英国，并非所有市场上从事第三方资助诉讼业务的诉讼投资人都强制被要求加入该行业协会，但在实践中，加入行业协会接受《行为准则》指引的诉讼投资人更容易得到客户的认可和信赖[2]。尽管该《行为准则》在监管第三方资助诉讼方面取得一定实效，但也有观点认为，目前英国的第三方资助诉讼行业仍处在行业协会的“自我监管”阶段，而英国的该行业正处于高速发展的阶段，“自我监管”的模式恐在将来无法监管这一庞大的市场，因此建议对诉讼投资人的监管应当上升到独立的外部监管而非行业协会的自我监管[2,10]。实际上，在英国，诉讼投资人协会承担着行业监管者和促进行业会员交流以及职业准备培训等协调工作[2]。有观点认为，从长期来看，随着第三方资助诉讼市场的发展壮大，诉讼投资人行业协会很难履行既当监管者又当协调者的“双重角色”。其次，英国的诉讼投资人协会只针对本国的诉讼投资人设立《行为准则》并予以监管，随着第三方资助市场的发展，外国诉讼投资者开始在英国设立分支机构，并进军英国本土的第三方资助诉讼业务，造成了外国诉讼投资人在英国执业监管的缺位[2]。因此，在英国，是否要独立于《行业准则》以外，由独立的机构根据一套独立的规则来更全面有效地监管诉讼投资人(准入资格、行业准则等)是一个热议的问题。在此方面，主流观点认为，对诉讼投资者的监管，应该由独立的机构制定独立的规则来实现⑦。

2.澳大利亚第三方资助诉讼的监管措施。相较于英国，澳大利亚对第三方资助诉讼的行业监管则显得较为“宽松”，主要通过第248号监管指南(Regulatory Guide 248：Managing Conflicts of Interests，Guide 248)进行行业监管。此文件的核心内容是对第三方资助诉讼中可能引发的相关道德风险进行监管，主要体现为要求第三方诉讼投资人和律师之间必须向客户披露他们之间可能存在的“联系”。除此之外，澳大利亚目前并无其他对该行业的特定监管。在2014年，澳大利亚相关部门曾就是否要对第三方资助诉讼行业加强道德风险方面的监管进行过讨论，例如：是否要对诉讼投资人实行“牌照准入”的监管方式，以及是否需要采取行业协会监管的模式来对第三方资助诉讼进行行业监管[11]。对于这个问题，有澳大利亚学者指出，随着澳大利亚第三方资助诉讼市场的迅速发展，第248号监管指南已经不足以规范该行业中可能出现的道德风险，而即便是行业协会监管的方式也难以有效监管整个行业。因此，需要制定一套完整统一的关于第三方资助诉讼的行业规范，由独立的机构进行监管。例如：在行业规范中，指明在诉讼投资人、当事人以及律师共同签订的第三方资助协议中各方当事人的权利、义务以及禁止的行为，而法院在审理由第三方资助的案件时，附带审查诉讼投资人以及律师是否有违反该行业规范的行为[12]。

3.美国第三方资助诉讼的监管措施。与英国和澳大利亚的行业监管模式不同，美国并无对第三方资助诉讼的特定监管模式。在美国的实践中，该行业的监管主要集中体现在对诉讼投资人以及律师的道德监管上。2011年全美律师协会(American Bar Association, ABA)发布了《替代性诉讼融资白皮书》(White Paper on Alternative Litigation Finance)，集中探讨如何认定第三方资助诉讼的有效性以及如何对诉讼投资人进行道德约束。该《白皮书》指出，随着经济发展，民商事活动的频繁以及纠纷解决需求的增加，第三资助诉讼行业的发展势头是不可避免的。实践中最值得注意的一个问题是，如何避免第三方资助沦为诉讼投资人获取不当利益的工具，而忽略了当事人通过司法途径解决纠纷的初衷。《白皮书》进一步指出：法院判断一个第三方资助诉讼协议是否有效时，诉讼投资人是否“控制”诉讼、是否强迫当事人和解以及律师是否和诉讼投资人存在“共谋”行为等，均需作为重要的考量因素。诉讼投资人不得干预律师的独立判断，律师必须遵守职业道德，对当事人负有忠实义务。除了国家一级的律师协会，在美国，各州的律师协会也通过制定行业准则来规制第三方资助中律师和诉讼投资人的道德风险。例如：南卡罗莱纳州和纽约州律师协会均要求律师未经当事人允许，不得私自接触诉讼投资人并商讨案件的相关事宜[13]。在实践中，还存在这样一种可能，诉讼投资人和律师作为专业人士，或许在参与同一个案件之前，已经存在业务上的联系。在美国的实践中，经常出现这样一种情况，即：律师向当事人推荐诉讼投资人，试图游说当事人为了减轻经济负担和分担诉讼风险选择第三方资助。在这种情况下，美国许多州(例如：纽约州和新泽西州)的律师协会都允许律师向当事人推荐诉讼投资人，但必须向当事人披露这种推荐所带来的潜在风险，同时，律师禁止收取诉讼投资人支付的“推荐费”[14]。

4.对我国第三方资助诉讼监管措施的借鉴。我国第三方资助诉讼尚处于初期，但发展迅速，仅在过去的两年内，就在深圳、上海等城市出现了数十个规模较大的第三方资助商业机构，并且还呈现继续发展扩张的趋势。我国可以借鉴英国行业监管模式，对第三方商业投资机构的准入条件、第三方诉讼投资者的行为准则以及第三方投资者的资本充足率等设置准入门槛，并进行备案登记。同时，借鉴澳大利亚的“牌照式管理”的方式，对第三方商业投资机构进行统一管理，仅有在有关部门备案登记并符合资质获得相应牌照的商业实体，才可以进行第三方资助诉讼。并且，在该机构丧失相关资质或从事违规行为后，有关部门可以吊销该牌照，使其丧失从业资格。在我国现行的第三方资助诉讼的实践中，作为第三方诉讼投资者的商业机构与当事人的代理律师之间并无明确的“隔离”。部分第三方资助机构，例如：深圳前海鼎颂投资有限公司，采取向当事人同时提供诉讼成本资助以及推荐律师的模式，并在整个争议解决过程中进行跟踪管理，以保证其投入的资金回报率。在此方面，我国的第三方诉讼投资机构还未形成统一作法。我国可以借鉴美国作法，无论第三方资助诉讼是否在提供诉讼成本支持的同时为当事人推荐律师，第三方投资机构都应当向当事人说明以及披露潜在的利益冲突，由当事人自行决定选择是否接受该第三方资助或是否选择由该律师代理该诉讼，避免后续纠纷。

(二)第三方资助诉讼的具体实施路径

第三方资助诉讼的具体实施是通过第三方诉讼投资者与当事人之间签订第三方资助协议来实现的。通常来说，协议内容通常包括当事人双方对胜诉收益的认定以及双方关于胜诉收益比例的分成。但协议中仅有这两点并不足以规制第三方资助诉讼实践中双方当事人复杂的权利义务关系。域外的经验和实践证明，第三方资助协议通常还应当包括第三方诉讼投资人的保密义务以及第三方诉讼投资人是否可以中途中止资助两个重要内容。因此，我国在第三方资助诉讼实施路径的设计上，应当重视第三方资助协议条款的设计，借鉴域外经验，规范第三方诉讼投资人的行为。

1.第三方诉讼投资人的保密义务。第三方诉讼投资人决定是否资助某个案件时，事先需要进行严谨的“成本-收益”分析，只有当预期的回报高于成本时，才会对该案件进行诉讼费用的资助。通常来说，预期收益取决于以下两个因素：案件的胜诉率和案件的争议金额。专业的诉讼投资人对案件胜诉率的判断非常严谨，该因素很大程度上将会影响投资的成败。第三方诉讼投资人对胜诉率的判断，尤其是对商事案件胜诉率的判断很可能需要借助当事人提供有关的涉及商业秘密的文件等，如何对当事人的涉密文件进行保护是实践中一个重要的问题。域外通常的作法是，当事人与第三方诉讼投资人签订的第三方资助协议中包含保密条款，条款规定获悉涉密文件内容的诉讼投资人对当事人负有保密义务。并且，在第三方投资人在与当事人进行协商时，有义务告知当事人披露相关涉密信息可能会面临的风险，由当事人自行选择是否披露相关涉密信息⑧。

2.诉讼投资人是否可以中途中止对当事人的资助。在实践中，由于诉讼程序过于冗长，尤其是在一些复杂的商事诉讼案件中，整个诉讼程序可能长达数年。在这种情况下，若第三方诉讼投资人陷入资金紧张，有可能“打退堂鼓”，中断资金的供给。根据域外实践，通常来说，不允许第三方投资人中途中止对当事人的资助。例如：英国诉讼投资人协会的《行业准则》中就明确提到了，除非被证明该案件已经丧失了“诉讼价值”(merits)，则可以中止继续供给资金。但在这种情况下，如果当事人在没有资助的情况下继续进行诉讼且最后胜诉并获得了金钱赔偿，那么中止投资的诉讼投资人也是不允许与胜诉的当事人分享胜诉利益。英国《行业准则》中规定的另一种诉讼投资人可以中途中止对当事人资助的情形是：当事人实质上违反了先前双方签订的第三方资助协议。例如：当事人又私自委托其他第三方诉讼投资人对该案件进行资助。在这种情况下，诉讼投资人有权撤回之前所投入的资金并向当事人索要法定利息。最后一种情况讨论的是当事人主动要求解除第三方资助诉讼合同。如果诉讼投资人违反了第三方资助协议中的约定，例如：违反保密条款，泄露商业秘密。那么在这种情况下，当事人可以主动要求终止与该诉讼投资人的协议，并要求相应赔偿。

四、结语

本质上第三方资助诉讼是市场化的商业活动，属于风险投资的范畴。总的来说，第三方投资者偏好争议金额大、事实和证据相对明确，能够为其带来高额回报的案件。例如：知识产权诉讼、债权债务诉讼以及破产诉讼等⑨。从法理上看，我国并无普通法系国家传统的“禁止帮诉”原则，因此在适用第三方资助诉讼上并不存在理论障碍。但在实践路径和监管措施层面，我国尚在探索阶段，业内还未形成统一规范的行动标准。对此，本文认为应当顺应现实需求，给予第三方资助诉讼充分发展的空间，为当事人通过司法途径解决纠纷提供帮助。但同时，也应当对第三方资助诉讼在实现路径和监管层面给予一定的规范引导，但不应过于细化，避免对新生行业的过分束缚。总的来说，借鉴域外经验，可以对第三方诉讼投资机构的准入资格设定标准，以及将“第三方诉讼投资人的保密义务”以及“第三方诉讼投资人除却正当理由不得随意中止资助”两个条款列为第三方资助诉讼协议的必设条款，规范第三方投资人的行为，平衡双方权利义务。

注释：

① 2014年3月，“律速网”正式上线，成为了国内首个以第三方资助诉讼业务为主的法律服务平台；2015年7月，为客户提供法务咨询以及为当事人提供第三方资助业务的“帮瀛”成立。在过去的两三年间，随着经济下行与产业转型，非银行类民间不良资产大面积爆发。投资者以此为契机，成立了若干以债权债务纠纷诉讼为主要资助对象的诉讼融资基金。例如：2016年3月，中国首家以处理涉融资不良资产诉讼的第三方资助基金——为安法律金融(WeAnd.com.cn)平台在上海宣布正式上线；同年9月，规模预计达到3亿元的某第三方资助基金也在深圳正式成立，将主要致力于为债权类案件当事人提供帮助，解决近年来困扰中小企业的呆账、坏账问题。陈红霞：《国内首支诉讼融资基金落地》，《21世纪经济报道》，2016年9月19日。

② 在过去的几十年中，为了顺应现代社会的发展，普通法系国家纷纷对“禁止帮诉”原则作出不同程度的例外和对规则的“松绑”。例如：澳大利亚的新南威尔士州在1993年就在州法中明确指出，“帮诉”行为将不再完全认定为是一种侵权行为，而要根据具体的个案由法院行使自由裁量权确定该行为是否构成法律所禁止的“帮诉”(Maintenance, Champerty and Barratry Abolition Act 1993)。在美国，伴随着律师风险代理制的兴起，第三方的“帮诉”行为也在实质上不认为是普通法中禁止的“帮诉”。在我国香港地区，第三方资金介入争议解决(例如：仲裁、诉讼)，由于被认定为违反普通法的“禁止帮诉”行为，然而在近年来，随着跨境商事纠纷的大幅增加，香港法律改革委员会一致致力于探讨是否可以将第三方资助引入香港。

③ 2016年10月，香港法律改革委员会正式通过并发布《第三方资助仲裁》报告书，建议修改法律，在仲裁程序中允许第三方资助的使用。此后，在《2017 年仲裁及调解法例 ( 第三者资助)(修订) 条例》中正式允许第三方资助在仲裁中的使用。2017年3月，新加坡也在其《民事法案》中正式允许第三方资助在国际商事仲裁中的使用。

④ 关于“诉讼贵”的问题，民革北京市副主委，中国人民大学法学院汤维建教授曾在全国政协十二届二次会议举行第四次全体会议上，作《坚持司法为民努力破解“诉讼贵”》的发言，指出“人民群众为了诉讼而投入的费用太高，诉讼往往得不敷出”。汤维建还指出，由于诉讼程序的复杂性和时间成本，有许多案件，打了一轮又一轮，历经数年，给当事人造成巨大的经济负担，耗费时间成本。因此，当事人诉讼权利的保障和落实，需要在相关制度上作出修改和完善。参见，汤维建：《坚持司法为民，努力破解诉讼贵》。

⑤ 《诉讼费用交纳办法》第13条规定：“财产案件根据诉讼请求的金额或者价额，按照下列比例分段累计交纳：不超过1万元的，每件交纳50元；超过1万元至10万元的部分，按照2.5%交纳；超过10万元至20万元的部分，按照2%交纳；……”。以股东诉讼为例，不少案件的法院受理费就高达数十万元，有的甚至高达几百万元。如2008年的浙江和信电力开发有限公司、金华市大兴物资有限公司诉通和置业投资有限公司一案，一审案件受理费就高达1802760元，二审以调解方式结案，案件受理费减半收取，但也高达640917.75元。因此，两审的案件受理费总计超过2400000元。

⑥ 参见《诉讼费用交纳办法》第10条。

⑦ 相似的做法也存在于英国的律师行业，英国法学会(the Law Society)之前也同时承担了监管律师和为律师搭建交流平台进行职业培训等协调工作。但在2004年Clementi Report以及2007年的法律服务法案(Legal Service Act)出现以后，英国法学会继续承担为律师搭建交流平台以及职业培训等协调工作，而对律师行业的监管则由律师管理局(Solicitors Regulation Authority)承担。与此相类似，有观点亦认为，对诉讼投资人的监管也应该遵循这种模式，而不应当将两种职能都让诉讼投资人协会承担。参见Nick Rowles-Davies and Jeremy Cousins, Third Party Litigation Funding, Oxford University Press, 2015:209.

⑧ 关于涉密文件的保密问题，在英国诉讼投资者协会(ALF)制定的《行业准则》中也有相类似的规定。

⑨ 例如：上海为安法律金融将不良资产处置和知识产权诉讼纳入主要资助范围，参见为安法律金融官网http://www.weand.com.cn/；北京帮瀛法务所资助的案件的争议金额多在数百万元及以上，参见帮瀛法务官网 https://www.bangying.org/source.html；赢火虫诉讼投资机构则主要为大额建筑工程纠纷、债权债务纠纷以及不良资产处理等案件提供第三方资金支持，参见赢火虫官网 https://www.winhc.cn/caseSrc.html。