正当防卫的认定逻辑及其完善
——以“于欢案”为例

于 君 刚

(陕西理工大学 经济与法学学院，陕西 汉中 723000)

正当防卫作为刑法的重要制度，在我国的主要法律依据是《刑法》第二十条，理论及实务界历来以相对独立的若干条件来判断是否成立正当防卫从而不构成犯罪。大陆法系国家的刑法一般把是否成立正当防卫作为判断构成要件违法性的依据，即正当防卫是违法性阻却事由。对于《刑法》第二十条(包括1979年的初次规定和1997年的修订)的理解在近四十年的司法实践中一直比较稳定，未出现大的争议。但从2016年的“于欢案”和2018年的“于海龙案”开始，民间的广泛讨论和理论界的较大争议促使司法在审理认定环节更加审慎。经过较为充分的讨论，两案最终结论均产生了较好的法律效果和社会效果。最高人民法院也在2018年9月发布的《关于在司法解释中全面贯彻社会主义核心价值观的工作规划(2018—2023)》中指出：要适时出台防卫过当的认定标准、处罚原则和见义勇为相关纠纷的法律适用标准，鼓励正当防卫，保护见义勇为者的合法权益。两案的结案和最高人民法院的意见为今后正当防卫的认定指引了一个方向，但是理论上的争议并未停止，司法认定的分歧也并未完全消除。所以，笔者基于已有关于正当防卫的理论研究成果和实践经验，以具有代表性的“于欢案”为例，遵循正当防卫的认定逻辑进行反思，以期对该制度的完善提出建议。

一、正当防卫的认定思路

正当防卫制度有利于及时制止不法侵害，维护合法权益，震慑犯罪分子，有效遏制犯罪，鼓励公民同违法犯罪行为作斗争，从而减少和预防犯罪。正当防卫作为违法性阻却事由之一，即能够将合乎犯罪构成要件行为的违法性予以排除的事由。因此，探讨违法性阻却的实质内涵是准确把握正当防卫认定思路的必经之路。在有关违法性的实质问题中，可以从结果无价值论和行为无价值论之间的分歧展开。

结果无价值论认为，违法性的实质在于行为本身威胁或者侵害了法益，故意、过失是表明责任的要素而非客观违法要素，能够对违法性进行评价的对象仅是客观事实。也就是指只有客观事实才可能会侵犯法益，才能说明违法性的有无及其程度。结果无价值论注重对自由人权的保障。

行为无价值论认为，违法性的实质在于不仅行为本身、行为人的主观内容亦需严重违背社会伦理道德或者违反维护法秩序所必需遵守的行为规范。故意、过失是客观违法要素而非表明责任的要素，也就是指只有在故意或者过失的主观心理支配下施行刑法所禁止的行为才具有违法性。显然行为无价值论注重对社会秩序的维护。

笔者较为认同三阶层体系的裁判路径——结果无价值论的观点，在正当防卫的认定问题上，结果无价值论显然比行为无价值论更具有优越性。在认定正当防卫时，有必要先认定客观行为是否可能侵犯合法权益，只要可能侵犯法益，不论行为人是否处于或者处于何种罪过心理支配，其实施的行为均属于非法侵害，对该行为可以进行正当防卫，然后认定行为人是否有责。认定不法侵害时，要注意分清相互斗殴与正当防卫的区别。不法侵害是否紧急，要综合考量案件中的所有主客观因素。在认定防卫限度时，要分析该行为是否同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件。在认定防卫时间时，不机械判定，以法益是否处于紧迫的现实侵害或危险中为标准。

二、关于正当防卫认定的几个争议问题

(一)防卫意图必要与否

德日刑法学界关于防卫意图必要说与防卫意图不要说的争论由来已久。我国《刑法》第二十条第一款规定的“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”即可依此争议作出两种理解。前者将其理解为行为人的主观目的，认为成立正当防卫要求防卫意图；而后者将其理解为行为时的客观原因，认为成立正当防卫不需要防卫意图。

在防卫挑拨、相互斗殴问题上，这两种学说的处理结论并没有差别。但在偶然防卫问题上，根据前述两种学说得出的结论则是完全不同的。有一个关于偶然防卫的典型案例：张三打算杀死李四，在用枪射击李四致其死亡的那一刻，李四正在持枪瞄准第三人并意图实施故意杀人行为，而张三对李四此时的行为完全不知情。按照防卫意图必要说，张三不成立正当防卫，因为张三对李四实施的故意杀人行为并不是出于保护第三人的生命健康权利免受侵害的防卫意图。按照防卫意图不要说，张三成立正当防卫，因为张三的行为客观上保护了第三人的人身权利，而无需具备相应的防卫意图。

二元论的行为无价值论者一般认为，防卫意图是成立正当防卫的必要要件。认定正当防卫应坚持主客观相统一原则，行为人采取正当防卫不仅要求行为本身必须合法、适当，其主观内容也须具备正当性因素。因此，成立正当防卫既要求在客观上保护法益，也要求在主观上具有保护法益的防卫意图。结果无价值论者多赞成防卫意图不要说，认为对于正当防卫的认定，应在事后及时查明客观事实，以当时的客观行为作为评价对象[1]。只要行为人的防卫行为符合正当防卫客观要件，保护了法益即可，至于行为人当时的主观意图并不影响正当防卫的成立。作此理解，有利于将行为人出于激情、刺激等目的实施的防卫行为，亦包含在正当防卫的范畴之内。

在我国传统刑法理论中，通说为防卫意图必要说，即成立正当防卫，需要具备防卫意图。但目前在面对诸如偶然防卫等问题时，采用防卫意图不要说显得更为妥当。这也有利于适当放宽正当防卫的适用范围，更好地起到保护法益的目的。防卫人只要认识到其实施的行为正在抵御不法侵害，防卫人即具有防卫意识。因此，刑法理论有力的观点认为，即使主张防卫意识必要说，也仅要求行为人具备防卫认识即可，不要求必须同时具备防卫意志[2]。

(二)无刑事责任能力人能否成为防卫对象

对未达到刑事责任年龄、不具有刑事责任能力的人实施的侵害，能否进行正当防卫，在理论界有不同观点。按照我国传统的“四要件”犯罪论体系，不法侵害指具有刑事责任能力、达到刑事责任年龄的人在故意、过失的罪过心理支配下实施的侵害行为。所以，无刑事责任能力人实施的侵害行为，就不属于不法侵害。在无法得知侵害人身份的情况下，可以实施正当防卫；在知道或应当知道侵害人身份的情况下，不能直接予以防卫反击，而应当尽可能回避；在无法回避的紧急情况下实施的防卫行为，也只能认定为紧急避险。

按照不法、有责的二阶层犯罪论体系，侵害者是否达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力在所不论，只要侵害者的行为在客观上可能侵犯法益，该行为即属于不法行为，对其可以采取正当防卫。因此按照此观点，即使是对无刑事责任能力人实施的防卫行为，亦可以成立正当防卫。

笔者认同现在已经逐渐成为主流认识的看法，即无刑事责任能力人可以成为防卫对象。对于无刑事责任能力人实施的侵害行为，可以进行正当防卫，但应予以相应的限制，将其限定在迫不得已、无法躲避的情况下。“任何人都不必让自己被一个精神病人或者被一些在刑法上不负责任的未成年人打坏了。”[3]但由于无刑事责任能力人缺乏或者丧失对自己侵害行为的辨认能力和控制能力，在生理功能或者心理状况等方面属于弱势群体。基于人道主义原则，更好维护法律秩序方面考虑对其实施正当防卫，首先应当尽可能地予以回避，在无法躲避的情形下，可以采取消极的防卫措施，但不能直接、积极主动地还击侵害行为，只有在迫不得已、避无可避的情况下，才能采取正当防卫，但亦应采用与之相适应的程度最为轻微的防卫手段[4]。

三、正当防卫认定的关键问题——以“于欢案”为例

(一)不法侵害的范围

成立正当防卫，首先必须有实际的不法侵害存在。“不法”，即违法行为。“侵害”，指对法益的威胁。不法行为包括犯罪行为和一般违法行为，并且要求必须是具有紧迫性、破坏性、攻击性的不法侵害，在实施防卫行为有可能减轻或者避免危害结果发生的情形下，采取正当防卫才更为适宜。

目前，对于正当防卫的范围认定，一般认为对暴力侵害成立正当防卫，对非暴力侵害不成立正当防卫。笔者认为这种观点明显欠妥，对于一些紧急的非暴力性侵害亦可实施正当防卫。在德国和日本的刑法理论中，对于不法侵害的理解是相对比较宽泛的。日本学者大塚仁教授曾论述：“侵害，即对他人的权益造成威胁或者实害结果，不论其是采取了积极的行为还是消极的不作为，也不论其是出于故意还是过失的主观态度，甚至也不要求其是相对于违法犯罪的行为。”[5]

在“于欢案”中，讨债人在讨债过程中对于欢母子实施了殴打和侮辱等行为。讨债人对其不仅进行了言辞辱骂，甚至其中一位讨债人脱下了自己的裤子露出下体，对于欢母子进行了十分恶劣、下流的侮辱，严重侵犯了其人格尊严。在此之后，民警出警来到现场，却并未采取有效制止措施，只说了：“你们要账行，但是不能动手打人。”便离开现场。于欢也想跟着民警一起往外走，此时讨债人不仅阻拦了于欢，并且对其不断推搡，实施了强制行为。于欢正是在此更加孤立无援的情况下，才实施了防卫行为。

一审法院判决认为：“虽然对方限制了于欢母子的人身自由，对其进行殴打和侮辱，但在此期间并没有使用任何具有危险性的工具，在民警已经抵达现场的情形下，被告人的生命健康受到威胁或者侵害的可能性是极小的，侵害行为不具有紧迫性，因此于欢用水果刀捅刺讨债人员这一行为，并没有可以作为正当防卫前提的不法侵害存在。”在本案中，笔者认为讨债人对于欢母子的辱骂和侮辱行为，尤其是讨债人露出下体的举动，虽然未直接实施暴力，但是对被害人的身心造成了更为严重的损害。于欢母子在将近六个小时的被监禁期间，一直遭受着讨债人的辱骂、侮辱、殴打等迫害行为，虽未使用工具，但被害人一直处于极度紧张与被压制状态。后面警察出警后，但未对于欢提供任何实质性的帮助，此时于欢的心理是可想而知的，会认为自己的权利根本无法得到保护，是存在防卫的紧迫性的。因此，为了解除自己的非法拘禁状态，面对讨债人实施的殴打等暴力侵害以及利用羞辱性言语、行为对其进行侮辱等非暴力侵害，于欢奋而反击的行为应当认定为正当防卫。

(二)防卫限度的认定

正当防卫的限度条件指“没有明显超过必要限度造成重大损害”，此条件并不适用于特殊防卫的情况。对于“重大损害”的标准认定，在一般情况下通常指致人重伤或者死亡，但不能因此认为只要使不法侵害人受到严重伤害或者造成死亡结果，防卫行为就一定过当。“必要限度”应当以能够有效制止不法侵害、保护法益为认定尺度，即行为的性质、使用的工具、采取的方法、打击的部位以及行为对客体造成的损害结果等均是制止非法侵害所必需的，根据具体情况可以允许采取的行为在一定程度上超过特定的防卫限度。其中，“明显超过必要限度”与“造成重大损害”是并列关系，认定防卫过当时，两个条件需同时具备，如果行为人的行为只满足其中一个条件，亦属于正当防卫的范畴。

在司法实践中，对于正当防卫的认定通常容易唯结果论，只要出现防卫行为造成不法侵害人重伤或者死亡的结果，就将防卫方的行为认定为过当。在“于欢案”中，二审法院判决认为：“对方实施的侵害行为并不具有紧迫性和严重性，但于欢却持水果刀对讨债人员连续捅刺，致四人伤亡，且其中一人系被背后捅伤，于欢的防卫行为明显过当。”二审法院在此着重强调了于欢的防卫行为造成他人的死伤结果。笔者认为对于于欢所实施行为性质的认定要结合案情，综合评价。法院判决强调，对方实施的非法拘禁、殴打、侮辱等不法侵害行为并不严重，并未造成实际伤害后果。但是，从防卫方的角度来看，正当防卫是为了达到保护法益的目的，从而实施的制止非法侵害的行为，而并不是为了在事发后才制止该行为或挽救其所造成的后果，因此在判断防卫行为是否过当时，应将该行为实际造成的损害结果与侵害行为可能造成的损害相比较，而不是对防卫行为与侵害行为两者实际造成的损害结果进行比较[6]。至于判决中提到的郭彦刚系被背后捅伤，并不是于欢在追赶他期间将其捅伤的，而是在于欢实行防卫行为以后，其转身逃跑时造成的。总而言之，对正当防卫的认定不能以结果为导向，在本案中，虽然于欢实施的防卫行为造成了死伤结果，但是合乎情理以及当时情势的，并不宜认定为防卫过当。

(三)防卫时间的认定

实施正当防卫的时间条件，即不法侵害正在进行中，其时间起点是不法侵害已经开始。对“已经开始”的认定标准，理论上有三种代表性意见，即着手说、现场说、临近说。对于不同情况，宜采用不同标准。一般采用着手说，即将行为人“着手”视为不法侵害的时间起点，对于某些危险性较大的特定犯罪，行为人进入侵害现场是一个显著标志。对那些危险性极大、后果特别严重的暴力性犯罪，在法益所面临的危险已十分紧迫，不立即采取行动就无法避免迫在眉睫的现实危害时，也可视为不法侵害已经开始[7]。“正在进行”的终点是不法侵害已经结束，即法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁中。

“于欢案”二审法院指出：“于欢母子和讨债人员在民警到达现场时没有发生直接的肢体冲突，在民警警告不能打架离开接待室后，双方也可以清楚地看见院中不断闪烁的警灯，知道或者应当知道民警虽然离开接待室，但并未离开现场。”在防卫时间的认定方面，本案的情况相对比较复杂。法院认为，在派出所民警已经出警来到现场后，于欢母子的人身健康权益便不再处于紧迫威胁中，讨债人的侵害行为也已经不可能继续威胁于欢母子的合法权益，因而应当认定为不法侵害已经结束。但是，笔者认为正是由于民警出警后的不作为间接导致了于欢在此之后采取了较为激烈的防卫措施。在于欢被拘禁、侮辱，殴打了六个小时后，其心理、生理状态都处于极度紧张、高压的状态，但是民警出警后只留下了一句“你们要账行，但是不能动手打人”，便离开了接待室，并且于欢在意图跟着民警离开接待室时，又受到了讨债人的阻拦以及辱骂。这是压倒于欢心理重担的最后一根稻草，使得于欢为了摆脱这种困境，迫不得已实施了防卫行为。因此，对于不法侵害的起始时间应从整体进行考察，不能机械认定，以法益是否处于紧迫、现实的侵害、威胁中为衡量标准，而不是某个具体的时间点或时间段。

四、正当防卫认定的完善建议

(一)基于刑法学理论的建议

1.《刑法》第二十条第三款应认定为注意规定

我国《刑法》第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。关于这款规定，学界有三种不同观点：第一种观点是无限防卫说[8-9]，即在面临严重的暴力性犯罪时，所实施的防卫行为，没有防卫限度的要求。第二种观点是无过当防卫权说[10]，即在面临严重的暴力性犯罪时，所实施的防卫行为，即便致使侵害人伤亡，防卫行为亦不过当。第三种观点是特殊防卫说[11-13]，即前述该款规定的防卫权之行使不是无条件、任意的，要受到第一款和第二款的制约。

笔者认为，《刑法》第二十条第三款应认定为注意规定，第二十条第一款和第二款为基本规定。张明楷教授论述过注意规定有两个特征：第一，除注意规定外，还存在与之相对应的基本规定，前者的本质并不会超出后者所包含的内容；第二，注意规定的目的在于提示司法工作人员，即使删除注意规定，仅根据基本规定也会得出相同的结论[14]。《刑法》第二十条第三款符合注意规定的两个特征，应从整体上加以把握。因为即便删除第三款，根据第一款和第二款的规定也会得出第三款的结论，第三款的实质便是提醒司法人员之提示内容。对于第二十条第三款，不宜将其认定为无限防卫权，因为该条款针对的是暴力行为严重危及人身安全的几种情形，而要制止此种类型的犯罪，即便防卫行为致使侵害人伤亡，也很难得出“明显超过必要限度造成重大损害”的结论。在此，也不宜将第二十条第三款认定为特殊防卫，因为如果行为人采取的防卫行为致使侵害人伤亡，而侵害人实施的非法侵害又不属于第二十条第三款所列举的情形，那么司法工作人员就极容易机械对照法条，一旦发现不符合第三款规定的情形，就轻易认定为故意杀人、故意伤害或者防卫不当。于欢故意伤害案一审判决便是如此。

2.全面引入期待可能性理论

正所谓法律不强人所难，期待可能性理论是刑法的基本理论，指根据行为时的具体情况，能够期待行为人实施合法行为的可能性。倘若有期待可能性，即根据事发时的特殊情况，具有期待行为人实施合法行为的充分可能性，行为人反之实施了违法行为，则应承担责任。倘若无期待可能性，即不具有期待行为人在当时能够实施合法行为的可能性，行为人随之实施了违法行为，不承担刑事责任。虽然我国法律并未明文规定期待可能性理论，但在法条中却处处体现着期待可能性思想，以期待可能性理论检验行为时的主观心理内容对正当防卫的认定具有重要意义。

期待可能性理论在正当防卫认定中的适用，就是考虑在案发当时能否期待防卫人作出更符合防卫限度的行为或者不做出防卫行为。如果有期待可能性，行为人违反合理期待实施防卫过当行为，则应承担责任。如果无期待可能性，行为人的防卫行为即使造成了侵害人伤亡等重大损害结果，亦成立正当防卫。对于期待可能性理论在刑法中适用的标准，理论界有三种观点：行为人标准、平均人标准、国家标准。目前大多支持平均人标准，在司法实践中也多采用这一标准。但在具体的司法案件中，司法工作人员易于将“平均人”与“绝对理性人”相混淆，完全处于事后、与自身毫无关联的理性第三人角度判断期待可能性的有无，从而认定正当防卫。譬如在“于欢案”中，法院认为民警已经出警来到现场，所以不法侵害就得到了控制。但结合具体实际情况，于欢母子绝对不会认为自己已经处于相对安全的状态，恰恰相反，他们会更加绝望。在经过长达数小时的拘禁，于欢母子在此期间遭受了侮辱、殴打等侵害，警察到来后非但没有解除其拘禁状态反而转身离去，无论民警当时是意图出去了解案情还是其他缘故，但是对于当时的于欢而言，这无疑是对他的再一次重击。一审法院认为不法侵害在民警抵达现场时即已结束，于欢母子的人身安全不再受威胁，不乏站在上帝视角先入为主地看待案件的缘故。因此，建议能够在正当防卫的认定过程中加入期待可能性理论的适用，让正当防卫的认定更加合乎情理。

(二)对司法实践的建议

1.统一适用标准，出台正当防卫认定相关问题的司法解释与指导案例

为了使正当防卫的适用标准统一化，最高人民法院与最高人民检察院应该出台针对正当防卫认定相关问题的司法解释与指导案例。将正当防卫在理论上和实践中存在的争议和不明晰的地方尽量予以具体化。虽然，有人认为囿于正当防卫制度涉及私力救济权的特殊性质与伦理性色彩，以及疑难、复杂的正当防卫案件亦日益增多，出台司法解释进行统一，是否会带来更加不明确的效果。但是在面对“于欢案”“昆山龙哥案”等诸多涉及正当防卫的案件时，所引发的对正当防卫问题的颇多争议以及民众对法院判决的质疑，仅依靠现行法律法规已无法解决随之而来的各种问题。对类似或者相同案件作出差异巨大甚至截然相反的判决结果，不仅损害了司法判决的权威性与正当性，还会导致法律越来越具有不确定性，人们无法预知自己行为的法律后果。如今，人们已经无法根据既有规范分清哪些行为属于正当防卫的范畴，哪些行为又构成了故意伤害行为、故意杀人行为或者防卫过当行为，它们之间的界限模糊不清。在司法实践中，正当防卫的适用范围在无形中不断缩小，逐渐失去其在刑法体系中应发挥的法律作用。因此，有必要形成统一的适用标准。

最高人民法院发布的指导性案例亦在认定正当防卫案件中发挥着重要作用，应当充分利用这个机制。譬如在第93号指导案例即“于欢案”中，最高人民法院审判委员会指出：对正在进行的非法限制他人人身自由的行为，应当认定为“不法侵害”；判断防卫是否过当，应当综合考虑防卫行为的性质、时机、手段、强度、所处环境和损害后果等情节；防卫过当案件，如系因被害人实施严重贬损他人人格尊严或者亵渎人伦的不法侵害引发的，量刑时对此应予充分考虑。在前述指导案例中，对在非暴力侵害情形下的相关正当防卫问题作出了非常细致的规定，易于让司法工作人员更好地解决此类问题。

2.司法工作人员应准确把握立法精神，改变传统思维模式

正当防卫是法律赋予公民的、在无法依靠公权力获得救济的紧急情况下、为了保护合法权益可以运用私力予以救济的权利。只要是为了维护国家、他人和自身合法权益，公民均可以实施正当防卫，而非在穷尽所有救济手段、迫不得已的情况下才能实行。但在实践中，司法机关却一贯以更为严苛的态度对待正当防卫，对正当防卫认定过窄，对防卫过当则认定过宽。这实际上是因为司法工作人员对正当防卫的立法精神理解有误，从而缩小了正当防卫的适用范围，变相提高了其成立的门槛。

司法工作人员往往在案发后站在“绝对理性人”的角度判断行为人实施的防卫行为是否超过必要限度，唯结果论，只要出现重大伤亡结果，就认定为防卫过当。这种以结果为导向的判断模式，必然是失之片面的。应当立足案情，以案件事实作为客观对象，以“平均人”的一般认识作为主观衡量标准。在认定防卫限度时，不仅应考虑行为人自身情况，还要兼顾考虑行为人所处的具体客观环境。司法机关应该准确把握正当防卫的立法精神，改变传统思维模式，设身处地站在防卫人的立场考量，实现情、理、法的有机统一。