基于少数民族习惯优化民族刑法体系的思考

白文静

（中国人民公安大学，北京 100038）

从秦朝开始，我国的多民族特点便显现出来，而且在发展过程中，由于各民族特点不同，衍生出不同的风俗习惯，这也让中华民族文化开始朝着多元化方向发展。在这种文化格局的带动下，对法律制度建设产生了极大影响。在历史上，不同时期的治理者对少数民族文化特点十分关注，在相关问题处理上也比较慎重。直到今天，少数民族文化同样影响着国家稳定与社会发展的大局，通过研究可以发现，少数民族风俗习惯以及生活方式与法律制度存在很多矛盾亟待解决。

一、少数民族习惯法在刑法体系之中的地位

（一）现代主义形式理性语境中刑法体系的反习惯法情节

从16世纪末开始，各个启蒙学家便站在自然法和社会契约论角度，来建构刑法的基本理念。从正式法角度来说，其逻辑体现是形式上的可实现性，即执法者以技术和机制为原则，对法律规则进行直接应用。在此种情况之下，执法者在执行时可以找到相关法律依据，不会出现由于案例做出对现实的太多考量等问题。然而，在一些习惯法影响较深的少数民族地区，想要构建起完整的刑事法律制度，结构的严谨性和逻辑严密性便不复存在。当法治建设的号角响彻国家的每一个角落之后，刑法制度开始向少数民族地区蔓延，由于现代法治理念打破了少数民族地区原有的矛盾解决体系，导致刑法的运行存在很多困难，其中还会产生很多冲突和矛盾。整体来说，现代刑法体系为了保持统一性，忽视了多元化的社会环境，加之在法律运行中的僵硬直接导致少数民族地区对现代刑法的排斥。

（二）排斥习惯法是罪刑法定原则的内在逻辑

随着刑法历史的不断演变，罪刑法定原则开始变得抽象化，其发展也能将形式侧面和实质侧面的内容展示出来。罪刑法定原则是刑法构建的基本原则之一，但是作为正式的法律规范在维护法的稳定性的同时也会失去法律的灵活性。刑法是保障人权和自由的主要内容，可以通过罪刑法定将其体现出来。当前，具体刑事案件的逻辑进路如下：以罪刑法定原则为主，将行为构成的符合性判断出来，在刑法规则之中找到正确答案。而由罪刑法定所衍生出来的原理属于正式法的范畴，最终将习惯法排除在刑法知识之外。从整体来看，刑法与习惯法存在非常大的差异性，主要有两点。一是基本含义的差异性。刑法中对于犯罪与违法的界定，泾渭分明。但是在习惯法之中常常因为条件的改变而将犯罪以违反公共秩序论处，违法作为犯罪处罚。二是惩罚方式的冲突。刑法的惩罚方式以监禁为主，习惯法是以民族地区约定俗成的方式为主。例如，在部分少数民族地区，习惯法的惩罚是以体力劳动作为惩罚方式，有的地区以社区服务作为惩罚方式，但是就整体而言，目前，习惯法只能对一些轻微的刑事案件进行处罚，例如，部分地区可以采用罚款、罚畜等方式。

（三）价值多元化对习惯法的认同

从后现代主义的角度来分析，需要对一元化的制度体系进行重新审视。不同群体的利益关注点不同，当不同利益和诉求出现冲突时，整个适用性规则应该处于中立位置，但如何确立这种位置，是人们应该重点考虑的问题。利奥塔曾经说过：“后现代社会将会对现代社会中的整体性要求摒弃，一些普遍性较强的法律也会在后现代社会之中消失。”[1]因此，习惯法可以让每一个社会群体对公平和正义的理解进行阐释，一些单一的正义也将会被局部的、多元化的方式所取代。在对法治社会中的“法治”解读过程中，逐渐演变出一些新形式法治，其内容也会变得更加复杂。受诸多因素的影响，容易导致平面之中缺乏中心概念。换句话说，后现代社会承认了多种社会规范模式共存，而习惯法在多元化法制体制作用下，其自身价值并没有受到压抑，而是通过适当的形式将作用展示出来，为各项刑法内容的实施创造有利条件。

二、影响少数民族地区刑法适用的因素

（一）少数民族地区的发展水平

除了少数民族地区与汉族发展情况不同之外，各个少数民族之间也存在很大差异性。相比之下，少数民族地区对刑法的适应出现多层次的状态：有一些少数民族文化特点等尤为显著的地区，无法对刑法内容进行全面适应；部分少数民族地区政治、文化等方面十分发达，基本上可以对刑法内容进行适应；还有部分地区少数民族与汉族情况基本相同，在刑法应用上不会出现任何问题。因此，在整个刑法体系优化过程中，并不需要每个少数民族必须制定出一部刑法，而是通过刑法在部分地区进行重新解释与变通适用来将少数民族地区的特点展示出来。这种解释与变通内容应该由当地人来决定，充分体现当地民族特点，吸收当地民族风俗习惯，才能使刑法适应其法治发展状态。

（二）民族地区的居住特点

在我国，很多少数民族以大杂居、小聚居等生活形式为主，有些地区还生活着多种少数民族。例如，在部分民族自治地区可以看到汉族人，而在一些汉族地区，也分布着一些少数民族人口。以回族为例，除了大部分居住在宁夏自治区之外，在甘肃、河南、山东、辽宁等地也有所分布，整体来看，几乎全国各地都有回族人的身影。也正是由于该种情况的出现，以行政区域为单位的民族刑事法规制定存在很多限制性因素。为此，少数民族习惯法的适用应当考虑其地域特点，通过对不同对象的少数民族刑法的有效适用，避免部分因行政区域带来的民族习惯法无法适用问题。由于很多少数民族汉化现象过于明显，在生活和行为上与汉族并无差别，如果对他们实施民族刑事法规，与其基本应用原则不相符，也会为管辖工作带来诸多问题，影响社会的稳定发展[2]。

（三）少数民族的风俗习惯

少数民族地区刑法的变通主要是为了在特定制度和条件下，避免少数民族风俗习惯与刑法内容产生冲突。例如，在广西地区，从古至今流传着一种名为“赶鸡鬼”的习俗，在他们看来，病人患病都是由“鸡鬼”带来的，此时人们便会对病人进行殴打，为的就是将“鸡鬼”赶出去，这种行为很容易产生人身伤亡情况。还有一些地区在传统社交活动之中，男性未经过女性允许便随意对其进行搂抱。上述行为在刑法中属于违法事件，但由于少数民族风俗习惯不同，不能将他们的行为都一律视作违反法律。所以说，在具体风俗习惯和刑法问题关系的协调上，应该利用宪法和法律赋予各个民族自治机关变通刑法立法的权力，根据各民族地区发展层次与水平的不同，具体问题具体分析，对刑法进行变通，与民族发展情况相符。在经过此项处理之后，我国社会主义法治才能实现多元化发展。

三、少数民族地区刑法优化所遵循的具体原则

（一）刑事法制统一原则

在刑事法制统一过程中，应该以我国刑法规定内容为前提，对其地方刑法进行有效的变通操作，在此过程中，还需要与国家的统一领导与监督机制相契合，确保其基本精神和原则不会出现任何变化，更不能脱离我国原有的立法原则。另外，对于刑法面前人人平等的原则要在少数民族地方规定体现出来，并对其中内容进行严格遵守，这些特点同样需要在少数民族立法中体现出来，让民族区域自治地区的立法与我国法治方向保持一致，在调整工作开展上也要做到因地制宜，为国家的法治发展奠定基础条件。

（二）尊重少数民族风俗习惯的产生以及生活、生产方式原则

在我国刑法立法过程中上，主要以汉族地区发展情况为样本来设定，没有充分地将少数民族地区的文化、经济发展等内容考虑其中，这也导致整个刑法在特定的内容上与少数民族的实践发展情况不相符。在很多少数民族地区，其传统习俗是根据民族社会管理关系，以及人与人之间的交往特点逐渐累积起来的，这些习俗已经和当地人的思想、行为等融合在一起，并对他们的人生观和价值观产生巨大影响。因此，在少数民族地区刑法优化过程中，应该对传统习俗给予充分尊重，推动刑法与风俗习惯融合。我们可以发现要将长期历史积淀下的习俗和意识改变，只能依靠教育和经济文化的全面发展来带动法治的进步。只有对少数民族的风俗习惯给予充分尊重，刑法的解释与变通工作才能被当地居民所认可，在赢得群众基础的同时，有益于提升刑法的运行效果[3]。

（三）将刑事司法经验与变通原则相结合

马克思认为实践是检验真理的唯一标准，很多少数民族自治地区的司法机关在多年的民族刑事司法工作之中已经积累了丰富的经验，除了依靠相关政策和制度办案之外，也能对因地制宜思想进行应用。例如，在特殊案件处理上，应该对民族平等原则进行贯彻和处理，对于不同民族的风俗习惯与宗教信仰在充分理解的基础上，适当吸收当地熟识习惯法的长者或者裁判者参与处理案件。此外，在优化的过程中，还要注意总结这些在民族地区之中行之有效的司法经验。例如，我国提出的“两少一宽”的刑事政策，该项政策通过多年的实施，对少数民族地区的犯罪进行了严厉打击，同时维护了少数民族地区社会秩序和国家的整体利益，为民族团结和巩固创造了有利条件。

（四）确实必要原则

我国现阶段行使的刑法总体上与我国民族发展相适应，同时代表着整个社会的发展方向，与少数民族生产、生活不适应的内容也只在几方面之中有所体现。因此，在民族自治地方刑法优化上，应该集中积累关于刑法与少数民族特点相融合的规则经验，并做到具体情况具体分析。另外，对于一些能够适应于传统文化的刑法内容，则予以保留并不进行轻易更改，以免出现负面影响。在立法优化范围确定上，应该根据地方政治、经济以及文化发展的整体情况，将少数民族和汉族的不同特点展示出来，进而确定刑法的优化方向[4]。

四、利用少数民族习惯优化民族刑法体系的方法

（一）确立现代法治理念

少数民族习惯法为少数民族地区发展提供了巨大帮助，在实施过程中，主要以“维护集体利益和社会秩序”为目标，将法律、法规和地方规章等规范性文件的作用发挥出来，维护了少数民族的社会利益以及社会稳定。在少数民族地区，从少数民族习惯法的价值理念上来看，少数民族习惯法是较好地进行民族治理的路径，社会主体成员也开始遵守具体法律法规和规章制度内容，在遵守的同时法治体系也对个体公民进行保护，当事人也能通过法律维护自身的合法权益。现代法治为少数民族习惯的发展提供了契机，比如，在我国受石碑习惯法影响的部分瑶族地区，出现矛盾纠纷时，裁判者在面对纠纷的情况之下，会根据自身行为理念对其进行判决，导致矛盾纠纷处理出现问题，此时适用法律的相关规定，最终得到解决。

（二）明确刑事和解的适用范围

我国刑事和解，主要适用于法定刑三年以下的轻微刑事案件和未成年人的刑事案件，这也是我国刑法严宽相济的重要表现之一。但值得注意的是，轻微案件的定义显得过于宽泛。除去一些比较特殊的犯罪之外，其他犯罪应该按照刑事责任情况进行追究。除此之外，根据司法实践，还要根据案件的实际情况，对刑事和解的适用范围予以扩大，例如，老人、哺乳期妇女等。从这里可以看出，将刑事和解适用范围明确，可以将罪与非罪的范围明确规定，为刑法优化奠定基础[5]。

（三）利用好立法变通权

在立法实践过程中，可以对立法变通权进行多维度应用，便于对刑法和习惯法的适用性进行总结。在经历了长时间的司法实践之后，“两少一宽”处理政策的效果显著，很多少数民族犯罪分子也得到了宽大处理。另外，在以司法实践为基础的背景下，如果仅仅利用刑事政策来处理少数民族刑事案件，必定无法体现法律的公平公正。在很多政策的约束下，让弹性规则的多维度适用性特点受到限制，如很多刑事案件之中存在量刑从宽现象，这主要是对于补充性犯罪的一次说明，最终实现刑法分则条款的下调。如果在一些危害性极小的案件处理上，适用习惯法，加强少数民族的内部管制，在纠纷处理上可以赢得双向认可，这样一来，很多矛盾均可以得到化解，无需刑法的介入。站在习惯法角度来说，多维度的适用变通权具有很大意义，但在具体变通适用上，应避免单一法律的推行，注重法律与习惯法的结合，为良好的法治环境和民族团结提供保障。

（四）适用罪行法定的基本原则

在基于少数民族习惯优化民族刑法体系之中，应该将少数民族的犯罪行为与少数民族的犯罪特点作比较，然后对其实际产生的社会危害性大小进行权衡以及法律裁判。在涉及少数民族习惯法的改革方面，我们可以对其民族自身不违反法律法规的风俗习惯进行保留，如此便有利于被告人对法律法规的理解与遵守，最终实现少数民族地区社会稳定与民族团结[6]。