浅析行政机关败诉风险的预防与控制

摘 要 随着公民法律思维的逐步养成，维权意识也不断增强，面对行政机关作出的行政行为，越来越多的行政相对人选择司法救济渠道来评价行政行为并获得权利保護，相应的行政机关的败诉风险也随之提高。本文通过分析行政机关败诉风险给各个层面带来的不利影响，说明预防控制行政机关败诉风险的必要性，在此基础上，对行政诉讼中行政机关败诉的主要风险点进行全面梳理，最终有的放矢的提出预防控制行政机关败诉风险的措施，以期达到为行政机关规范行政行为，更好的应对行政诉讼提供有效参考的良好目的。

关键词 行政机关 败诉风险 法律思维

作者简介：庞若竹，辽宁省葫芦岛市第一高级中学。

中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.02.167

风险的基本定义是生产目的与劳动成果之间的不确定性，大致有两层含义：一种定义强调了风险表现为收益不确定性；而另一种定义则强调风险表现为成本或代价的不确定性，也可以理解为损失发生的可能性。 本文所说的行政机关败诉风险仅采用风险的第二层含义，是指行政诉讼中行政行为经司法审查确认违法并引发相应不利后果发生的可能性。

一、行政机关败诉风险的不利影响

行政机关败诉风险一方面与损失、不利后果相伴而生，另一方面更与责任相连，其在不同层面造成的不利影响也有区别，主要表现为：

一是微观层面对个人的不利影响。首先，行政机关败诉，对于该行政行为的具体承办人员和负责人很可能产生承担个人责任的直接不利影响，包括因触犯党政纪律而被追究相应的纪律责任，也包括违反国家赔偿、刑事等相关法律规定需承担民事、行政和刑事法律责任。其次，行政机关败诉风险的存在及实际发生，在一定程度上会打消行政机关工作人员对工作的主观能动性，他们可能因为败诉风险的存在在心理上排斥甚至畏惧本职工作，导致主观故意拖延工作，甚至不作为的严重后果。

二是中观层面对行政机关的不利影响。首先，行政行为一旦经司法裁判确认违法，行政机关败诉风险将转化为对其确定的不利后果，直接导致行政机关经济上的损失和信誉上的损害。行政机关因行政行为侵犯公民、法人和其他组织的人身、财产等权利而承担的赔偿责任，造成政府财政收入流失，同时，败诉更会降低社会大众对行政机关的信任度，从而严重影响行政机关的权威性和公信力。其次，行政行为违法，做出该行为的行政机关面临被追究纪律责任、行政责任和刑事责任的潜在风险。再者，由于败诉风险极易对行政机关工作人员主观上产生消极作用，影响行政工作效率，间接将产生行政执法机关不能正常履行社会、经济等方面的行政管理职责的负面效果。

三是宏观层面对社会的不利影响。当前我国正处于经济社会的转型期，在对社会各阶层的利益调整和分配的过程中，很可能引发一定的矛盾。行政机关履行行政管理职责，作出各种行政行为的初衷是尽可能避免或有效化解这些矛盾，但是出于追究行政效率和执法能力、个人素质较低等原因，在实施这些行政行为过程中，可能存在行政机关工作人员暴力执法、损毁财物等严重违法行为。这样的行为一旦被判决违法，行政机关败诉风险就转化为确定的事实，很可能使对行政机关及工作人员本就有负面抵触情绪的行政相对人获得一剂“强心剂”，引发行政相对人进一步出现过激行为或言论，很可能造成群体上访、哄抢公共财物等社会事件，不利于社会的和谐与稳定。可以说，宏观层面的社会不利影响是行政机关败诉风险存在的最大隐患，也是我们应尽力避免的。

二、行政机关败诉的主要风险点

从行政诉讼中对行政行为的司法评价过程及裁判结果入手，造成行政机关败诉结果的主要风险点有：

（一）主动作为违法

主要包括以下几种情况：1.事实认定不清，证据不足；2.适用法律、法规错误；3.违反法定程序；4.超越职权；5.滥用职权。

（二）消极不作为违法

行政机关消极不作为是“政府没做什么”的典型代表。主要表现为：行政机关不履行法定职责，即对相对人主动提出的申请，不受理，又不下达不予受理通知书等文书告知相对人理由，导致行政相对人没有渠道解决自己的问题，引发诉讼，甚至引发上访。

（三）行政执法裁量不当

行政行为中，有大量的细节、空间留给行政机关去把握和处理，难免导致显失公正后果的产生。以最为常见的行政处罚行为为例，在行政诉讼中因裁量不当被判决败诉的主要表现为：在行政处罚中，对于同一时期内行政相对人相同或相似的违法行为，作出的行政处罚畸轻畸重，裁量的差别幅度明显过大。

三、预防与控制行政机关败诉风险的措施

从有利于实践工作角度出发，针对行政诉讼中暴露出的易引发败诉的风险点，行政机关应采用操作性强的具体措施予以预防控制。为达到全面控制的效果，本文首创“四要素控制法”，有的放矢的精准防范行政败诉风险。

（一）职权控制

职权控制是控制败诉风险的第一道屏障，以此保证行政机关正确履行其法定职权。根据我国的行政管理体制特点，职权控制主要从以下几方面入手：

1.部门管辖权

为有效防范部门管辖方面越权，行政机关应重点避免：（1）因部门利益驱动越权行使其他行政部门的职权。（2）将不属于多部门交叉管辖的职权当交叉管辖职权来行使。（3）忽略特别法或特别条款的专门授权规定。（4）将不合法的规范性文件作为职权依据。（5）越权行使司法权。如越权行使司法强制执行权。

2.层级管辖权

行政机关对层级管辖权应避免以下两方面：第一，下级行政机关行使上级行政机关的职权。第二，上级行政机关行使下级行政机关的职权。法律、法规明确授予下级行政机关或者同级人民政府某部门行使的职权，一般情况下其上级行政机关和本级人民政府不能以自己的名义行使。

3.地域管辖权

在地域管辖权方面行政机关应注意避免：（1）将行为危害地，误当作行为发生地，越权行使管辖权。（2）因行政区划边界存在分歧，造成超越地域管轄权。（3）不同行政区域的行政机关都具有管辖权时，后发现的行政机关对同一行为再次作出处理决定。

4.法定事务管辖权

为防止行政机关因超出法定事权范围作出行政执法行为而构成超越职权违法，行政机关作出具体行政行为应避免超出法律明确规定的措施种类、对象范围及幅度。

（二）程序控制

行政程序贯穿于行政行为的始终，因此，程序控制是行政机关败诉风险的重要组成部分。着重做好以下几方面：

1.采取法定方式

行政机关在作出行政行为时，特别如行政处罚、行政强制、行政许可等要式的具体行政行为时，必须准确选择适用的程序，以确保行为的外在表现形式合法。其中：

简易程序，只能在被处理的行政事务具备法定适用条件时适用。

一般程序，除简易程序外，行政行为通常所应当适用的程序。一般包括立案、调查、处理、送达四个阶段，为保证行政结果的准确性，行政机关在该程序中应当充分给予行政相对人陈述、申辩的权利和机会，使相对人更多的参与到行政执法中。

听证程序，行政机关对符合法定听证条件的行政行为，应告知当事人有权要求举行听证。对于行政处罚这一常见行政行为还需要注意：一是除法律条文已经明确列举的需举行听证的行政处罚外，还应当包括未列出但对当事人权益有重大影响的没收较大数额财产、没收较大数额违法所得等其他行政处罚。二是有关“较大数额”的标准问题，实行中央垂直领导的行政管理部门作出的行政处罚，应参照国务院部委的有关较大数额罚款标准的规定认定；其他行政管理部门作出的行政处罚，应当参照省、自治区、直辖市人民政府的相关规定认定。

2.履行法定步骤

步骤是行政机关做出行政行为过程中的各个规定动作。应当注意：法律规定行政机关在作出行为过程中必须履行的并影响行为结果正确性的，这些步骤在行政行为中必不可缺少的；不是法律规定的必经步骤或者未按法律规定要求履行该步骤但不影响公正处理结果的，在司法审查中被认定违法的可能性较小。

3.按照法定顺序

应当避免：第一，先做出行政行为后调查取证；第二，先作出行政行为后告知当事人陈述、申辩权利；第三，先执行行政决定的内容后做出决定。

4.遵守法定时限

行政机关除了要遵守法律明确规定的时间外，对于一些程序期限没有法律、法规及规章明确规定，但在规范性文件中有确定的期限的，也应视为法定期限，必须遵守。此外，在出现法定延长期限的情况时，应按照法定程序进行审批，并在期限届满前告知当事人。

（三）事实控制

事实和证据是行政行为的主要构成要素，为避免因行政行为事实和证据方面引发败诉风险，行政机关的事实控制要做到：

1.全面调查取证

做出行政行为过程中，对行政行为认定的有关定性、处理结果及其他有关相对人权利义务的基本事实，均要进行调查取证，以确保其认定的客观事实与所适用的法律规定的事实相一致。

2.达到证明标准

行政诉讼中，不同种类的行政行为事实要达到的证明标准不尽相同。行政机关应以行政诉讼要求的该类行政行为的证明标准为指导，在作出行政行为时搜集充足的证据，以确保达到证实此类行政行为合法的良好结果。在一个行政行为认定多个事实的情况下，每个事实中有关权利义务的基本事实，均要有证据加以证实。

3.避免行为相对人的主体认定错误

行政机关对于被处理行为或事项的主体应全面查清，同时也要考虑与主体相关的资格、责任能力、数量以及民事行为等问题。

（四）法律控制

行政诉讼中，对行政行为的法律适用问题审查更为严格和全面，为预防败诉风险行政机关在法律控制应当做到：

1.准确适用法律条文

首先，行政行为要写明所适用的法律、法规的名称和具体的条款项目。其次，适用法律的具体条款项目要全面并不出现偏差。

2.适用有效的法律规范

关注行政行为适用的法律规范是否有效，主要包括法律规范的内容效力、时间效力、空间效力以及对人和事的效力。具体如下：

内容效力上，首先，与宪法、法律相抵触的法规不能适用。其次，制定机关超越职权、违反法定程序制定的规章，内容与法律和行政法规的规定相抵触的规章，不应适用。最后，与法律、法规及规章的规定一致的规范性文件，法院一般认可其效力，行政行为中可以适用。但不同层级之间的规范性文件不一致时，原则上应当适用高层级的文件，不适用低层级的文件。

时间效力上，要确保适用的法律、法规处于生效状态，不存在被宣布失效、废止或与新法规相抵触等效力终止的情况。

空间效力上，行政机关对本行政区域或民族自治地方内发生的行政违法行为或事项作出行政行为时，可以依据本地的地方性法规或自治条例和单行条例，并可以参照地方政府规章进行处理。

对人和事的效力上，要注意行政行为处理的相对人和违法行为、事项是否在所适用法律、法规的调整范围内，不在该法律、法规的调整范围内，不应适用。

注释：

谭庆云.MAP风险模型下的分红与破产问题研究.湖南师范大学.2017.

阳亚.交警行政处罚听证制度的法律思考.湖南师范大学.2012.