试论“恶法非法”与“恶法亦法”

摘 要 关于“恶法”是否为“法”的争论已在法学界持续了好几个世纪，围绕这一争论焦点许多法学流派应运而生。随着社会历史的不断发展，一部分学派的理论体系已经隐没在时光长河中，但自然法学派与实证法学派关于此问题的探讨依然在历史长河中熠熠闪光，成为主流法律思想，至今依然具有极高的法学研究价值。本文拟通过对自然法学派和实证法学派对此问题的阐述进行探讨，浅析这一场尚未盖棺定论的争端的深远影响以及就此问题发表一些看法。

关键词 自然法学派 实证法学派 道德 秩序

作者简介：李姗芙，中南大学法学院，研究方向：法学。

中图分类号：D90                                                               文献标识码：A                        DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.03.237

一、“恶法非法与恶法亦法”之争的开端——苏格拉底之死

公元前339年，苏格拉底被雅典法庭判处死刑，罪名是“腐蚀和误导许多青年人”。在执行死刑前，他的朋友假借狱中探望的名义，悄悄告诉苏格拉底他可以帮助他从监狱里轻易逃走，苏格拉底没有必要去遵循这样一部荒诞的，充满恶意的法律。但是苏格拉底却严词拒绝道：人难道没有遵守任何一部法律的义务？国家还没有完全失去常态，已经做出的判决就已经被宣告无效，可以被个人无视和废除？最终，这位伟大的哲人从容赴死，用生命诠释了“守法即正义”的命题。

在苏格拉底的眼中，社会秩序的稳定性比法律的公正性更为重要，宁可牺牲公民因判决不公而不服从判决的权利也不能破坏这个社会的“方圆”。一个人若是不服从法律的判决就相当于亲手撕毁了这个人与这个国家订立的契约，毁约也是不道德的表现。

面对苏格拉底从容作出的选择，后世的法学家们开始对于“法律”进行了长达几个世纪的思考。法律是什么？是否所有法律都必须服从？若不是，什么样的法律才值得被遵守？当法律明显已经违反了道德的时候，它是否依旧具备强制力，依然需要被服从？基于对这一系列的问题的思考，以自然法学派为代表的“恶法非法”与实证法学派的“恶法亦法”逐渐活跃在历史舞台，几个世纪以来，在法学界有着不可撼动的地位。

二、“恶法非法”

（一）“恶法非法”的历史渊源

古希腊智者克里克勒，最先提出了法有良善之分，并将良法标准归于自然法。古希腊哲学家芝诺也提出“自然法是一种理性的规律，在宇宙中具有普遍效力”。柏拉图的学生亚里士多德在他的《政治学》一书中提出法治是由“良法”與“普遍服从”构成的，而这里的良法，意味着符合国家公民的对的意愿，国家公民才会遵守，违背道德意愿的法律，是不会被人们认同的。所以，良法是法治的必备要素之一。

“自然法是所有人、立法者和其他人的永恒的规范。他们为规范他人的行为而制定法律，以及他们自己和他人的行为都必须符合于自然法。” 他们将“法”与“法律”做了一个较为详细的区分，“法”是自然法的范畴，是存在物彼此之间的“公道关系”;而“法律”是指人为制定的法律，孟德斯鸠以一个有趣的比喻来阐述这两者的关系：公道关系之于法律就像是半径对于圆圈一样，没有半径就没有圆圈，半径对于这个圆圈的范围也起到了决定性作用，那么公道关系是法律的实在性前提，必须以公道关系来决定法律的存在，它是法律的固有基础。 这一观点的意义在于其提出了法律必须尊重自然法的公道标准。自然法学派发展到今天，新自然法学派对于“恶法非法”提出了新的见解。从道德的角度来说，富勒将法律的道德细化为内在道德和外在道德。

（二）“恶法非法”的价值

通观“恶法非法”理论的历史沿革，我们可以发现，自然法始终存在于实在法之外但表现于实在法之内，尽管其含义（公认的价值观，理性等）会随着时代的变化而发生改变，但是它仍然是各法律规则良善与否的衡量标尺，是一种更高，更具有效力的抽象法则。自然法学派的“恶法非法论”着重强调了实在法必须要坚守人们公认的道德底线，必须要符合自然法后才具有正当性。

邪恶的法律并非法律的理论是将法的内涵界定为良善之法，这个“善”字隐含了人们对于美好品质的共同追求，表达了人们对于法律价值的共同希冀，良善之法能够实现民众对于法的认同，这里的法能使民众对其自觉信任甚至信仰。

三、“恶法亦法”

（一）“恶法亦法”的历史渊源

轰轰烈烈的1787法国大革命以失败告终，欧洲大陆掀起了反理性主义的潮流，学者们更加关注各民族的特点和地区法律制度、法律思想的自身特征 ，在此期间，发源于中世纪唯名论的分析法学派提出了与自然法学派相悖的观点，法的良恶并不是评判一部法律是否为法律的标准。

法律的实然是说“法律是什么”，是针对于实在法进行对其法律渊源，法律体系以及法律概念的研究，而“法律应当是什么”是基于道德要求的法律理想，是在立法上需要考虑的问题，但道德伦理并不影响实在法的成立。

这个命令的发布必须要以能得到自觉遵守为前提，它也必然会得到理性遵守。这和卢梭所提倡的在坚持社会契约的同时人民对于主权者命令必须绝对服从的思想如出一辙。在这里，法律的道德因素已经被彻底摒弃。一个规则具有法律效力的原因，不是它符合“自然法”所代表的道德，而是它是来自主权者的命令，当主权者发出命令时，这个命令就已经以制裁为后盾，它必须被强制服从，若没有被服从，命令设定的不利后果就会施加于违反命令者。

20世纪下半叶，以哈特为代表的新分析主义学派对奥斯丁的学说做出了一定的反思。哈特承认：“法律与道德之间存在着紧密的联系。无论何时，无论何地，特定传统道德都会深深影响着法律的发展，也会受到个别社会个体的超前道德价值观的影响”哈特承认了道德对于法律的影响，认识到了法律必须尊重要尊重自然理性，必须迎合自然的要求，要包含“最低限度内容的自然法”但是法律的道德性与法律的效力依然需要加以区分，道德意义上充满恶意的法律依然是法律，只是它不应该被遵守。

（二）“恶法亦法”价值

分析法学派对于“恶法亦法”的阐述使得广大学者们不再单纯关注法的内容是否正当，他们开始意识到法的形式的“合法性”以及法的效力的“权威性”，“恶法亦法”集中体现了法的秩序价值，法律是否符合道德是否真正正义固然重要，但法律的秩序与规则依然不可小觑。

四、对“恶法亦法”的再审视

两大学派的争论来自于他们对于法的价值有着不同的理解和诠释。“法律”在实证分析法学家眼中是一个不带感情色彩的中性词，它无关善恶只关乎它的制定主体和制定程序，法从制定完毕后的那一刻起就已经有了至高无上的权力，法律的价值在于维护规则和秩序。“法律”在自然法学家的眼中是一个法律应当有的样子，法律是基于人性的道德而制定的，法律与道德相互融合，实现统一，因此与道德理性相违背的邪恶法律不能被称为“法律”，因此也就不予遵守和执行。

在二战以前，符合绝大多数执政者利益的“恶法亦法”论被大多主权者所推崇，但一场审判又将两者的争论推向风口浪尖。

在这一次审判中，针对于使暴行合法化的法律，人们又开始重新审视法律程序上的正义是否能替代法律实质上的正义。这场审判将法律的内容正义置于法律的程序正义之前，当法律真正挑战了人类的良知时，“恶法非法”似乎更加符合人们心中对于法的界定，更加符合人们立法时的价值追求，体现出人们对于“善”的肯定。

五、“恶法非法”与“恶法亦法”间的博弈产生的影响

从这个命题本身出发，两派学者的激烈争锋让我们明白：要想实现法的价值追求，就要将法的内容的“正当性”与法的形式的“合法性”有机结合，所谓良善的法律，它不应该只是单单符合道德，符合自然法的规范的，法律的主体是否适格、形式是否合理、程序是否正当也是法律是否为良法的重要评判标准。

就司法层面而言，法律解释就是“恶法非法”与“恶法亦法”观念的综合体。杨仁寿教授在《法学方法论》一书中提到“对于恶法，应该对其进行合理的解释，使他符合法的目的性”。 在我们的司法实践中，绝大部分立法者已经默认法律只要经过正当程序一经制定便是具有强制遵守的效力，但是为了追求更深层次的“良法”，当某条法律体现出“恶”时，必须经过法律解释，去除“恶”性，让其成为“良法”。

六、总结

法的善恶是一个永恒的命题，对于公民来说，所谓善良的法律，就是能真正捍卫自己的权利和自由，制裁犯罪维护正义;所谓邪恶的法律，就是统治者施以暴政的武器，剥夺自由，侵害权利，使人们沦为“阶下囚”。一部虽在形式上符合正义但却是主权者肆意发挥自己暴政旨意的法律应当在其出台以前就该被摒弃，但这并意味着一部能出台的法律从一开始就是“良法”。笔者认为，从古至今仅仅是站在道德的制高点审视每一个时期頒布的法律，可以称得上纯粹的良法的法律不多，纯粹的恶法更加少之又少，更多的法律是介于良恶之间的中间地带，它们以维护统治阶级的利益为宗旨，通过正常程序得以颁布，不能完全符合道德规范但也保护了公民的大部分利益，其良恶我们无法给予准确定义。时至今日，社会组成的复杂性，世事变化的不确定性依然阻遏着任何一部法律依然在道德上趋于完美，鉴于此，笔者认为我们无需过分关注如何精确划分善与恶，无需过分要求一部法律必须在道德上是完美无缺憾的，我们应当把重点放在如何实现法的程序正义与实质正义上。

作为公民，我们应当履行自己守法的义务，法律的正当与否都不是我们遵守的绝对原因。我们必须承认，不是每一条法律都能保障每一个人的利益，当法律尽其所能，我们应当体现出一个公民对于法律的“包容”，这时的我们应该选择自觉维护这个社会的良好秩序。社会所需要稳定秩序需要每一个公民自觉维护，而能取得这种秩序的前提是人们对于法律的自觉维护。不仅如此，善与恶往往来自于自身的主观评判，正因为我们自身的局限性我们很可能会“冤枉”一条原本对我们有所裨益的好法，若是单凭自身的主观感受贸然拒绝遵守法律，这样的行为一旦成为普遍现象，这个社会又将是怎样的混沌不安？当然，我们遵守法律不代表我们完全不可以反对“恶法”，对于一项坏的法律，我们在身体力行遵守的同时，可以采取一切方法以证明这条法律的错误并力求把它废除，这样比强行违反一条法律显的理智的多;因为“违反坏的法律一旦成为一种社会风气，法律的力量也将大幅度得以削弱，那些好的法律也存在着被肆意违反的可能”。

注释：

洛克著.叶启芳译.政府论（下篇）.商务印书馆.1964年版.

孟德斯鸠著.张雁琛译.论法的精神.商务印书馆.1961年版.

金鑫.西方法律思想史上的“恶法非法”之争及其影响.法制与社会.2012（9）.

杨仁寿.法学方法论.中国政法大学出版社.1999 年版.第 10 页.

潘恩.潘恩选集.商务印书馆.1981年版.第 222 页.