特殊方式的强制猥亵如何量刑

万大庆 薛阿敏

一、 基本案情

2017年6月20日23时许，被告人毛某某至本市其前妻金某住处，二人先因琐事发生争执，后毛某某拽拉被害人金某头发将其往客厅地板上拖、甩，强迫被害人跪在地上为其口交，并有踢打、辱骂，造成被害人身体多处淤青。一审法院以强制猥亵罪判处毛某某有期徒刑1年6个月。被害人金某以量刑畸轻提出抗诉申请。检察院经审查认为，被告人犯罪情节严重，应在法定量刑幅度内从重处罚，遂提出抗诉。

二、 分歧意见

第一种意见认为，被告人毛某某以暴力方法强制猥亵他人，应判处5年以下有期徒刑，一审判决1年6个月有期徒刑，并无明显不当。

第二种意见认为，被告人毛某某使用严重暴力、实施特殊方式的猥亵行为，基于罪责刑相适应原则，一审判决量刑偏轻。

三、 评析意见

《刑法》第237条第一款规定，以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处5年以下有期徒刑或者拘役。目前对该罪的量刑，最高人民法院量刑指导意见、上海市高级人民法院量刑实施细则均无规定。本案是在法定量刑幅度内抗诉量刑案件，实践中较少。公诉机关建议在法定量刑幅度内从重处罚，提出有期徒刑3年以上5年以下的量刑建议。一审判决有期徒刑1年6个月，导致诉、判不一。实践中对适用刑罚“畸重畸轻”的主流观点是，法定量刑幅度以外称为畸重或畸轻，法定刑幅度以内称为偏重偏轻。笔者认为，根据《刑法》第5条、第61条规定，综观本案的犯罪情节和量刑情节，一审判决量刑偏轻，罪责刑不相适应。据此，笔者同意第二种意见。

（一）被告人毛某某猥亵方式特殊

刑法关于性权益保护的罪名是强制猥亵罪和强奸罪。立法并未对“性行为”“猥亵”的概念进行界定，也未出台相关的司法解释。通说认为，强奸罪是指违背妇女意志强行与其发生性关系；“猥亵”的外延相对比较宽泛，亲吻、拥抱、触摸臀部及其他隐私部位等等。刑法语境下的“猥亵行为”是指强奸以外的所有淫秽、下流的行为，既包括一般的猥亵行为，如强制性的搂抱、亲吻等；也包含特殊的猥亵行为，如口交、肛交等等。实践中有观点将特殊的猥亵行为界定为“类强奸”，并认为在对其以强制猥亵罪处罚时，应比照强奸罪的量刑，体现罪刑均衡（参见《刑法》第236条、237条之规定）。时至今日，许多国家已不再强调强奸罪被告人和被害人的性别，承认性交方式的多样化，扩大强奸罪的行为方式。

综观国外立法，从立法体例来看，部分国家将强奸和猥亵分别规定，如美国、日本、中国；而德国、葡萄牙等则将两罪整合为性侵犯罪予以规定。随着性观念的改变，多数国家将特殊方式的猥亵行为作为强奸罪予以规制，猥亵罪的概念范围逐渐收缩。例如《法国刑法典》规定，对他人施以任何性进入行为，无论其为何种性质，均为强奸罪。[1]美国《模范刑法典》第213-1条规定，除阴道性交以外，性交包括口交和肛交在内。[2]我国在《刑法修正案（九）》的修订过程中，也有意见建议扩大强奸罪的行为方式和保护对象，将肛交等行为纳入强奸罪规制范畴，但意见并未被采纳，这与我国特有的文化传统、伦理观念、现实因素等有密切关系。

一般形式的猥亵行为暴力程度不及强奸罪的暴力程度深，持续时间也比较短。而特殊形式的猥亵行为往往伴随严重暴力及精神控制行为，非常规地接触身体隐私部位，容易给受害人造成身体上的损害以及心理上的恐惧感，严重的可能造成死亡、重伤等严重后果。笔者认为，被告人毛某某使用暴力手段，强迫被害人为其口交，有别于常见的亲吻、拥抱或触摸隐私部位的猥亵方式，对被害人人格尊严的侵害更为严重，给被害人的身体、精神造成重大损害。虽然我国刑法没有将口交、肛交等“类强奸”行为列入强奸犯罪的方式，但基于罪责刑相适应原则，对该类行为以强制猥亵罪处罚时，应当在法定量刑幅度内从重处罚。

（二）被告人毛某某暴力程度严重

根据现场监控录像，案发当日，被告人毛某某一系列的暴力行为不仅造成被害人身体多处淤青，更使其人格尊严遭受到无以修复的伤害。多名证人证实，案发前毛某某多次残暴殴打被害人，甚至在本案案发后一周（6月28日），其再次上门殴打被害人，残暴程度甚至超过6月20日。7月9日再次上门，用电梯间的灭火器砸坏被害人家门，被害人因害怕被打而报警。另外，被害人报案前也曾向妇联请求帮助，其系在无奈之下安装摄像头取证以自我救济，拍下了案发当日的猥亵经过及另一次殴打经过。被告人在短短二十天内数次施暴，严重侵害了被害人的人身安全，反映出严重的人身危险性，量刑时应一并考虑。

有观点认为，婚姻的一个重要作用在于使夫妻的性需要得到法律肯定而稳固，因此性行为既是夫妻的权利，也是义务，不得拒绝履行。本案被告人及辩护方提供微信聊天記录等证据，以证明双方离婚后依然保持联系，维持实质的夫妻生活。上海“王卫明事件”[3]、安徽“凤阳事件”[4]等表明，随着人类文明社会的发展，性暴力特权是被法律否定的，无论司法实务还是法学理论都认为应当废除强奸罪的“丈夫豁免权”。笔者认为，离婚后即已解除夫妻间的权利义务，不能因为被告人和被害人曾有婚姻关系，而低估被告人的行为危害性，也不能因为婚姻期间存在类似自愿的口交行为而否定强制猥亵犯罪的性质。

（三）被告人毛某某主观恶性程度深

被告人毛某某到案后在首次笔录中对是否使用暴力，是否强迫被害人为其口交等关键性问题均称记忆不清，在此后的多份笔录中则以被害人有受虐倾向等为由作被害人系自愿为其口交的辩解，侦查阶段仅在2017年8月30日讯问笔录中承认有殴打被害人、强制被害人为其口交的行为，审查起诉阶段又再次翻供，虽在庭审过程中表示认罪，但仍以自己有抑郁症、头脑不清等理由开脱。被告人到案后认罪态度反复，对犯罪事实避重就轻，无明显悔罪表现，再犯可能性大，量刑时应一并考虑。

刑罚的目的是预防犯罪，通过适用刑罚使犯罪人不能犯罪、不敢犯罪乃至不愿犯罪。一审判决被告人有期徒刑1年6个月刑罚，不仅难以督促被告人改过自新，考虑到被告人习惯性使用暴力，亦难以保证被害人不再受到伤害。《刑法》第237条第2款规定：“聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。”相关解释对“其他恶劣情节”现无明确规定，因此不宜认定被告人有该情节，但可依据被告人犯罪性质恶劣、情节严重在5年以下有期徒刑的法定刑幅度内对其从重处罚，以做到罪刑相适应，据此，检察院3年以上5年以下有期徒刑的量刑建议是适当的。

注释：

[1]参见王显：《强制猥亵罪研究》，河北大学硕士学位论文，第35页。

[2]同[1]。

[3]被告人王某某与被害人钱某于1997年10月8日离婚，后被告人去钱某处拿东西，暴力强行与被害人发生关系，致钱某身体多处被咬伤、抓伤。1999年12月21日，青浦县人民法院以强奸罪判处王某某有期徒刑3年，缓刑3年。

[4]安徽李某与吉某在未进行婚姻登记的情况下按当地习俗举行婚礼，婚礼后吉某因李某性情粗暴拒绝同房，李某以暴力手段强行发生性关系。凤阳县人民法院以强奸罪判处李某有期徒刑3年。