论物权法定原则的缓和及其实现路径
——兼谈民法典物权编立法与《民法总则》第116条的衔接

王进吉

(中南大学 法学院， 长沙 410083)

一、问题的缘起

长时间以来，物权法定原则一直被德、日等大陆法系国家和地区奉为圭臬，并在民法典或判例中予以明确。例如，《日本民法典》第175条规定：“物权，除本法及其他法律所定者外，不得创设。”中国台湾地区“民法”第757条规定：“物权，除本法或其他法律有规定外，不得创设。”德国则通过学说和判例确立了物权法定原则。中国立法从之，于《物权法》①第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”通观《物权法》条文，不难发现，它只规定了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权四种用益物权和抵押权、质权、留置权三种担保物权。然而，这种列举式立法技术显然不能满足复杂的日益发展的社会经济生活需要，即便立法当时能够满足，随着时间推移，法律也必将滞后于生活，司法裁判对于出现的新类型纠纷将因缺乏法律依据而无所适从。一直以来就存在的居住权、典权、让与担保纠纷以及现今出现的以买卖合同担保民间借贷合同的“后让与担保”②纠纷即为著例。

在物债二分的民法体例下，物权法定原则固然有其存在的必要，但是也不能完全无视因坚持严格的物权法定所引发出越来越多的法律漏洞。在现实的困局下，物权法定原则受到学者的质疑，引起了立法者的重视，各国和地区开始对此进行修正予以缓和，以期适应社会经济生活的需要，妥善解决新型纠纷。德国、日本通过判例的方式承认了一些新生物权(如让与担保)，中国台湾地区则于2009年修订了与物权相关的第757条规定：“物权除依法律或习惯外，不得创设。”由此可见，物权法定的缓和是社会经济发展的需要，也是国际物权法原则立法的趋势潮流。江平(2003：5)认为，“物权法定主义应有一个前提，即法律对现有或将会产生的物权种类及内容都全部包容在内，否则，物权法定主义就会是历史的倒退，而不是历史的前进！”

当前，中国《民法典》的编纂正在如火如荼地进行，物权法编的立法为物权法定原则的缓和提供了一个契机。然而，2017年颁布的《民法总则》第116条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”与现行《物权法》第5条完全相同，再次重申了严格的物权法定原则。如此，物权法定原则的缓和就变成不可能了吗？如果在物权法编中规定物权法定的缓和仍然可行，那么，其实现的路径又是什么呢？

二、物权法定原则应当缓和的原因

(一)现实原因——严格物权法定原则之下的司法困局

商业的交易方式不是一成不变的，商人的头脑是非常富有创造力的。当交易中出现了新的物权时，物权法将因严格的物权法定原则失去弹性而无法应对，由此形成物权司法困局。在房地产业蓬勃发展而融资渠道受阻的背景下，房地产开发商创造了一种新型的融资担保方式——以商品房买卖合同担保民间借贷合同，即当事人在订立借贷合同的同时，又另行签订一个商品房买卖合同，合同约定借款人若到期不能偿还借款，按照商品房买卖合同需交付房屋抵偿借款，俗称“以房抵债”，法学上称为后让与担保。这样一种担保方式显然在中国《物权法》所规定的担保物权体系之外，而第5条又规定了严格的物权法定，这就给法官处理该类纠纷出了一个难题。否认债权人享有担保物权，则违背合同签订时当事人之间的真实意志，有违实质的公平正义；承认债权人的优先受偿权，则又违反物权法定原则，于法无据，这就形成了一个难以破解的司法困局。事实上，最高院也一直在努力打开一个新局面，曾在2015年9月的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中专列第24条③对此问题作了规定。该条文明确了当事人之间属于担保关系，却又认为这种担保没有担保物权所应有的优先受偿权。有学者认为这是受物权法定主义的影响所致(杨立新，2017：22)。

上述案例只是司法实践中的一个缩影，据统计，近年来涉及居住权、典权、让与担保、后让与担保的纠纷正呈现出井喷的态势(见表1)(杨立新，2017：18-22)。出现这种状况的原因在于，担保物权关系不是归属关系，而是保障财产流转的法律关系，这种关系更接近于合同法上的关系(梁上上，2003：49)。这就意味着在未来的商品交易过程中还可能不断地涌现新的担保物权。

表1 2012-2016物权纠纷案件统计 单位：件

由此可见，随着时代的发展，新型物权的种类将越来越多，由此形成的案件数量也在逐年上升，继续维持严格的物权法定原则，只会使法官陷入进退维谷的地步：进则缺乏法律依据，受人诟病；退则有失公平正义，长久以往必有损司法权威。物权法定原则的缓和已经到了刻不容缓的地步。

(二)体系原因——与物权平等理念的自相矛盾

物权平等理念在中国很长一段时间内被认为是物权的平等保护，学者的研究基本上也是围绕不同主体所享有的物权的平等保护展开的。④实际上，物权平等理念不仅指物权保护的平等，也包括物权确认的平等，所谓物权确认的平等，是指物权法应该确认不同物的物之利用关系以及同一物的不同利用方式的物权效力(刘正峰，2009：124)。现代社会，人们在思想上已经接受了物的价值不在于所有而在于对物之使用与交换的观念，尽可能地挖掘物的使用价值和交换价值成了社会经济发展的永恒动力，因此“物权法不仅要解决财产归属问题，也要解决财产利用问题，要确认和保障所有权，也要确认和保障非所有人财产利用的权利”(孟勤国，2002：31)，这里的财产利用应当包括对物之使用价值及交换价值的利用。

中国现行《物权法》在一定程度上是贯彻了物权平等理念的，其第117条规定：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”该条表明，不仅不动产上可以设定用益物权，动产上也可以设定用益物权。第180条第1款第7项规定法律、行政法规未禁止抵押的其他财产可以抵押，该项表明不同的财产之上都可以设定抵押的担保物权。前者是物权法对不动产与动产使用价值的利用予以平等确认，后者则是对不同财产交换价值的利用予以平等确认。总之，两者都是为了实现“物尽其用”的价值目标。物之利用价值如何达到最大化，当事人是最佳的判断者。商人在交易的过程中对交易成本和交易收益是经过反复思量的，只有在收益高于成本的情形下，物权才可能得以设立，物之效用才能得以充分发挥。因此，在物权平等理念之下，应该允许当事人自由创设物权，而物权法定原则要求物权的种类和内容是封闭的、法定的，可见两者是背道而驰的，在体系上是自相矛盾的。

物权法定原则和物权平等理念是物权法的两大支柱，同时也是一个此消彼长的关系，走向任何一个极端都不能实现物权法的使命价值，因此只能在二者之间寻求一个平衡点。中国现行《物权法》实行的是严格的物权法定，这就导致了物权平等理念的虚化，土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权四位一体的用益物权体系的客体只包括不动产土地而不包括动产及不动产房屋就是例证。在现行《物权法》向物权法定原则倾斜的情况下，物权法定原则的缓和将是平衡物权法定原则与物权平等理念的一剂良药。

(三)根本原因——概念思维与类型思维的混淆

物权与债权的划分，源于罗马法上的“对人之诉”和“对物之诉”，两者表现出的差别是：前者所针对的是特定的相对人，后者所针对的是不特定的相对人。萨维尼因而从中抽绎出绝对权与相对权的区别，这就为物权与债权的划分奠定了基础。另一方面，在对权利内容进行“逻辑的科学性体系化”过程中，萨维尼认为，法律关系的本质是确定为个人意志独立支配的领域，对于非自由的自然界，法律关系的标志性因素在于意思支配，这种支配关系形成的权利即为物权；对于他人，法律关系的核心为“对他人的具体行为的支配”，这种关系被概括为债的概念(维甘德，2007：94-95)。归纳来看，萨维尼认为，权利类型的区分标准体现在对物的支配、对人的请求、绝对性、相对性这四个要素中。潘德克顿法学派将绝对的支配权称为物权，相对的请求权称为债权，这种做法本无可厚非，但若在概念思维下则会出现问题，因为“在概念思维的推论过程中，对象判断是一种确定的‘是’的判断，法效果判断作为结论的得出具有一种逻辑的必然性”(周占生，2010：102)，概念思维下的物权与债权是一种非此即彼的关系，为了明确二者区分的界限，物权法定原则应运而生,因此也可以说，物权法定实为物权概念化的工具。

如果说在萨维尼时代将财产权简单的区分为物权与债权尚能满足社会所需，那么在快速发展的21世纪新时代，这种划分无疑是捉襟见肘的，因为它无法解决绝对的请求权(债权物权化)、相对的支配权(物权债权化)这些新型权利的问题。“物权的种类和社会经济生活是密切相关、相辅相成的。随着现代社会的发展，传统的物权种类体系已经越来越不适应现代社会发展的要求了。仍然坚持严格的物权类型强制原则，并且限制新型物权种类的诞生，已经越来越不适应现代社会了”(张鹏,2013：71)。而类型思维则能避免这些缺陷。类型是对现实的描述，不同要素的组合可以形成不同的类型，同时，“要素具有可变性，借着若干要素的全然消退、新的要素的加入或居于重要地位，一类型可以交错地过渡到另一种类型，而类型间的过渡又是‘流动的’”(拉伦茨，2003：345)。因而在类型思维下，社会生活中出现的各种权利形态都能涵摄在权利类型中，此时立法的任务是将这些权利类型明晰化，正如考夫曼所说，“立法以及法律发现的成功或失败，端赖能否正确地掌握类型”(考夫曼，1999：115)。然而，即便立法当时能够正确地掌握类型，却也无法掌握未来出现的新类型，这是法律自身的局限性，法律总是滞后于社会生活的。概念是封闭的，而类型是开放的，未来民法典的物权编立法不应再抱残守缺地维持现有封闭的物权体系，而应当以一种谨慎的、务实的姿态去接纳新的权利类型，物权法定原则的缓和就是物权体系由封闭走向开放的一个通道。

三、民法典物权编立法与《民法总则》第116条的衔接

诚如上文所述，无论是基于现实原因、体系原因或是根本原因，物权法定原则都有缓和的必要性与正当性，然而在民法典编纂的过程中，立法者却将本属物权编内容的物权法定抢先规定在了《民法总则》当中，采用“提取公因式”立法技术的《民法总则》何以如此，是立法者的疏忽？抑或是立法者刻意为之？有学者认为，专家和学者在制定《民法总则》中，精力集中在“民事权利”的规定，忽略了物权法定原则，根本就没有就此进行过讨论(杨立新，2017：22-23)。照此说法，《民法总则》中规定物权法定实则就是一个错误，但对于一部刚刚颁布的法律，近期修法显然不太现实。但是，《民法总则》第116条的规定并没有扼杀物权法定原则缓和的可能性，未来物权法编立法仍有规定物权法定原则缓和的空间。

(一)物权法定、物权法定缓和及物权自由创设的关系之辩

学者对物权法定原则的质疑，主要是从经济成本和私法自治两个角度进行论述的，从而走向了物权法定原则的对立面——物权自由创设⑤。在物权自由创设的观点提出后，以梁慧星为代表的保守派表示了强烈的反对⑥，然而这些反对意见主要是从物权法定原则本身所具有的正当性进行论述的，对前述的质疑并没有正面回应。这种交锋显然没有触及问题的本质，物权法定原则废除论之风依然盛行。随后一些具有学术敏锐性的学者意识到了这个问题，也从经济成本和私法自治两个方面对物权法定原则进行检讨，但他们得出的结论却是物权法定原则应当继续予以维持⑦。因此可以看到，物权法定原则在人们的观念上是根深蒂固的，在理论上也是具有充分依据的，并且从经济成本和私法自治的角度考量，物权法定也是具有一定的正当性的。受到学者广泛批评的是物权自由创设，而非物权法定的缓和。

事实上，物权法定的缓和不等于物权自由创设，也绝不是物权自由创设的过渡阶段，物权法定的缓和是物权法定的延续。首先，从语义逻辑来看，物权法定缓和是指对物权法定原则进行缓和，按一般逻辑理解，必须先有缓和的对象，才能有缓和实施的空间，因此，物权法定缓和的基础就是承认物权法定。其次，从提倡物权法定缓和的学者所设计的缓和方法来看，它们都是将物权法定之“法”的外延适当扩张，只是对于外延的边界尚有争论，但是并没有逾越“法”的文义。再次，从功能上来看，物权法定缓和的提出旨在克服严格的物权法定本身的局限性，是在维持现有物权体系的前提下吸收新的物权以弥补社会生活的需要，而非物权自由创设论者所主张的重新构建一个全新的物权体系。在缓和论者看来，法学理论界对否定物权法定主义是准备不足的，学者之间就如何构建物权体系仍然存有不同意见，并且在物权自由创设原则之下，有关公示方法如何设计、登记制度如何修改、物权之间的冲突如何解决等等，各学者均缺少完整、全面的论证(张鹏，2006：19-20)。

总之，物权法定原则的对立面是物权自由创设，而不是物权法定缓和。物权法定原则与物权法定缓和的立场是一致的，它们是一个事物的两个方面，既相互协调，又相互配合，保障市民社会物权领域中的自由与秩序(杨立新，2017：24-27)。未来民法典物权编立法规定物权法定缓和原则与《民法总则》第116条的物权法定原则不冲突。

(二)对物权法定原则缓和误解的澄清

早在2002年《物权法》立法之初，学者就对是否采纳物权法定原则发生过很大的争议，主要有三种声音：物权法定主义、物权自由创设主义、物权法定缓和主义。由于受大陆法系传统观念影响，《物权法(草案)》第一次审议稿就采取了严格的物权法定，于第3条规定：“物权的种类及其内容，由本法或者其他有关物权的法律规定。”直至第四次审议稿，采纳的都是严格的物权法定主义，只是在条文内容表述上稍有变动。此后在《物权法(草案)》第五次审议稿中出现了转变，其第3条规定：“物权的种类和内容，由法律规定；法律未作规定的，符合物权特征的权利，视为物权。”这种转变是在物权法定缓和论者的努力推动下发生的，也被认为是物权法定缓和的法律表达⑧。正是这次审议稿中对物权法定缓和表述的歧义导致了其他学者及立法者对物权法定缓和本质的误解。

在私法领域，权利义务关系的产生基于当事人之间的协议，也就是说权利是当事人自己创设的，只要不违背公序良俗、不违反法律的强制性规定，即能获得法律的保护，而对于权利的内容在所不问。从《物权法(草案)》第五次审议稿第3条的内容“符合物权特征的权利，视为物权”的表述来看，这里实际上隐含了一个前提，即权利是当事人自己创设的，在符合物权特征的情况下，视为物权。这是典型的物权自由创设的表达，是对物权法定的彻底抛弃，并非是对物权法定原则的简单缓和(张鹏，2006：13)，物权法定缓和论者给出了物权自由创设的法律表达，这就让大多数学者及立法者误以为物权法定缓和就等同于物权自由创设，或者说物权法定缓和的终极目的是物权自由创设。在物权自由创设条件尚不成熟的当时，这样一种带有极强的“物权自由创设”意味的物权法定缓和的立法注定会流产。历史证明，事实确实如此，《物权法(草案)》第六次审议稿虽延续了第五次审议稿的表述，但第七次审议稿及最后通过的《物权法》终究是回到了严格的物权法定。

在《物权法》制定的过程中，立法者反对的主要是物权自由创设，实际上物权法定缓和还没有进入立法者的视野，学界也没有真正讨论过。在《物权法》颁布实施后，学者对物权法定缓和的正当性及其缓和路径的研究才慢慢热起来，并形成了一致的观点——物权法定原则应当缓和化(高圣平，2008；申卫星，2013；张志破，2017)。因此，应抓住民法典编撰的契机，在物权编立法中规定物权法定缓和。

(三)方法论视角下物权法定缓和的可行性

在《民法总则》第116条规定了物权法定的情况下，基于方法论的视角，民法典物权编规定物权法定缓和仍然具有可行性。首先，在文义解释上，缓和并不是对物权法定的彻底否定，而是一种修正，物权法定缓和的逻辑前提是承认物权法定的存在，《民法总则》第116条规定了物权法定，可认为是物权法编规定物权法定缓和的前提。其次，在体系解释上，《民法总则》采取的是“提取公因式”的立法技术，是对民法典各编的一般性规定。物权法定缓和的外延要宽于严格的物权法定，严格的物权法定与缓和的物权法定二者的“公因式”就是物权法定。因此，物权法编规定物权法定缓和符合民法典体系的安排。再次，在历史解释上，如上文所述，在《物权法》立法的过程中第五、六次审议稿就曾经出现过物权法定缓和的立法思想，在这之前的几次审议稿中也有关于居住权、典权等非典型物权的规定，立法过程表明，立法者曾试图通过增加物权种类或缓和的物权法定来解决社会实践中长期存在的问题，他们并不排斥物权法定缓和。最后，在比较法解释上，德国、日本等大陆法系国家和地区都已经放弃了严格的物权法定，在立法或判例上改采缓和的物权法定，物权法定缓和俨然成为一种国际立法趋势。因此，中国立法也应于物权法编中规定物权法定缓和。

四、物权法定原则缓和的实现路径

(一)物权法定缓和之“法”的范围之检讨

学说上主要是通过扩大“法”的外延来达到缓和物权法定原则的目的的，只是对“法”之范围存在一定争议。就学者所提出的“法”之外延来看，主要包括法律、行政法规、行政规章、地方性法规、司法解释、习惯法，上述所列“法”之外延能否作为物权法定之“法”？试逐一进行分析检讨。

物权制度是民事法律基本制度，按照《立法法》第8条第8项的规定，民事基本制度只能制定法律，因此，行政法规、行政规章、地方性法规应排除在物权法定之“法”的范围之外。有学者指出，《立法法》第9条对于第8条规定的事项未制定法律的，全国人大及其常委会可以授权国务院制定行政法规，因而认为行政法规可以作为物权法定之“法”(梁上上，2003：57)。在此前提下有学者进而认为，“行政法规立法效率更高，针对性也更强，对于社会生活中出现的创设各种新物权的需要能够及时给予确认和保护，能够为权利人提供更及时的法律保护，促进经济的发展，从而弥补全国人大制定法律的滞后性弱点”(申卫星，2013：136)。在此提出两点异议：一是行政立法效率再高，立法行为与实践中新型物权的需要或保护都会存在时间差，行政立法无法解决在时间差内出现的新型物权保护问题，这是法的滞后性所决定的，属于无法弥补的缺陷。二是授权国务院制定行政法规并不能根本性地解决问题，因为《立法法》第10条第2款规定授权的期限不得超过五年，期满之后应当就当初授权立法的事项及时制定法律，这就相当于一个事项历经了两次立法程序，费时费力，还不如在立法之初就直接制定法律或修法。既然行政法规不得作为物权法定之“法”，则行政规章、地方性法规更不应包括在物权法定之“法”的范围内。

最高法颁布的司法解释能否作为物权法定之“法”，有学者认为全国人大及其常委会具有优先的立法权，法院则具有“候补”的立法权——在法律存在漏洞之处进行个案造法的尝试，通过个案颁布司法解释的方式可以为当事人提供快捷的处理(张志坡，2017：166)。也有学者认为司法解释的效力位阶与其所解释的法的效力位阶齐平，司法解释是中国长期的司法实践形成的具有中国特色的法源，也当然将会是《物权法》的适用法源(申卫星，2013：136)。在此提出三点异议。1.所谓司法解释重在解释，其不得逾越自身功能的界限，虽其效力等同于法律，但只能对法律的现有规定进行解释，法律未对新型物权作出规定，司法解释自然也不能解决新型物权保护的问题。举例为证，1988年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第118条赋予房屋承租人的优先购买权物权效力，2007年《物权法》第5条明文规定物权法定且物权体系内不包括优先购买权，因而2011年的《关于审理房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》就废弃了上述1988年的司法解释的规定，将优先购买权定性为债权。由此可见，司法解释只能在现行法律规定的范围内进行解释，不得逾越雷池半步。2.学者所提出的通过个案颁布司法解释实际上是法律续造，并不属于司法解释的范畴，只是在形式上使用了司法解释的通常名称。另外值得注意的是，法律续造只能在司法中进行，因而它不属于物权法定缓和的方式，因为即便在严格的物权法定原则之下，法律续造也能进行。3.事实上，司法解释如同法律和行政法规的滞后性一样，也存在时间差问题。

(二)习惯法是物权法定缓和的唯一实现路径

在否定了行政法规、行政规章、地方性法规、司法解释为物权法定之“法”的外延之后，习惯法就成了实现物权法定缓和的唯一可能。

对于物权法定之“法”能否包含习惯法，不少学者持否定意见，其主要理由如下：1.物权法定在确立之初的主旨之一是整理旧物权，防止封建物权复活，并彻底地清除封建制度残余，倘若承认习惯法可确认物权，将有导致封建时代之物权制度死灰复燃之危险；2.习惯在司法适用上存在难度，习惯本身是极为模糊的概念，实践中的哪些行为可以构成习惯，习惯的边界又是什么(梁上上，2003：46-47)，诸此问题若全权交予法官裁量，则势必因法官的社会阅历、专业能力、自身品行、人生价值观等存在差异而产生同案不同判的结果，进而导致司法权威的崩塌。3.习惯法乃实践中有此惯行，且人民对之有法之确信，今中国现行法律明文规定物权法定，在严格的物权法定框架下，要求人们对实践中的新生权利均有物权之确信几乎为不可能，从而习惯法物权无由发生(张志坡，2017：164)。学者的这些质疑看似都有一定的道理，实则不然。

首先，物权法定确有整理旧物权，防止封建制物权复活之功能，然而时代发展至今日，民主、平等、公正等观念已深入人心，尚有封建制物权复辟之心的恐已不复存在，在历史向前发展的大潮流下有此担忧无异于杞人忧天。其次，习惯的认定在司法适用上是有一定的难度，但是法官能因为有困难就在新型物权纠纷诉至法院之时机械裁判丧失公平正义吗？殊不知法律的进步端赖学说与实务的共同协力，“法律的解释是持续的过程，其中在法律中表达的意图被继续和进一步思考，这一过程的起点是法律，但只要法律还有效，就没有终点”(张青波，2012：29-30)，法律的历史性要求法院必须有所作为。“法律作为一个动态系统的进化功能使得其透过法官之手在立法者指明的大方向上不断地自我完善、渐次地向正义靠拢”(张志坡，2017：166)。另外，承认习惯法上的物权有利于敦促当事人秉持诚实信用的良好风尚，这对于重建中国目前已处于濒危的信用体系具有重要意义。再次，中国《民法总则》第10条确认了习惯可以作为民事裁判的法源，因而不存在新生物权确信之不可能。综上，物权法定之“法”可以也应当包括习惯法，习惯法是实现物权法定缓和的唯一路径，只是在具体操作中应当极为慎重，以免司法机关随意确认物权。满足“无违反物权法定主义存在之旨趣，且有公示之可能，社会上确有其实益及需要”(谢在全，2011：38)条件的才能确认为习惯法上的物权，在确认主体上，应以最高人民法院为宜，下级法院认为应当确认为习惯法物权的应当呈报最高法讨论决定。

(三)习惯物权入法典方式之探析

既然习惯法作为物权法定之“法”具有可能性和必要性，那么在《民法总则》第116条已经规定严格的物权法定的情形下，如何将物权法定缓和纳入民法典？有学者认为，《民法总则》第116条的规定超出了其应有之义，在一定程度上混淆了总则与分则的关系，同时忽视了物权法修订的空间，提前将物权法定原则进行了规定。在其看来，《民法总则》第116条实际上是一个错误的规定，因而主张废除该条文，在物权编中规定物权法定缓和原则。具体表述为：物权的种类和内容由法律规定，习惯上的物权受本法保护(温世扬，2018：9)。目前民法典各编的立法工作尚未完成，而《民法典》的全部编纂工作须在2020年之前完成，这是一项政治任务，是立法者目前最为迫切要完成的事项，因此修法的建议不太可能为立法者所采纳。

《民法总则》第10条规定了习惯法可以作为民事裁判的法源，因此司法机关在进行民事裁判时对于习惯上的物权，是可以承认其效力的，这就势必会与《民法总则》第116条所规定的严格的物权法定发生冲突。在物权法定缓和呼声高涨而习惯法成为民法法源被认为是法典一大进步的情形下，如果要在第10条与第116条之间做一个选择，那只能是承认第10条的正确性，并通过物权法编的立法来缓和二者之间的矛盾。物权法定与物权法定缓和是一个事物的两个方面，它们的公因式是物权法定，在物权法编中规定物权法定缓和是符合民法典的立法技术的。因此，《民法总则》第10条和第116条都可以不作修正，但是在物权编规定物权法基本规则时，要强调物权法定缓和，要承认在经济发展当中出现新的物权，该物权又符合物权特征时认可其为物权(杨立新，2017：31)。通过这样一个调整和修补，既化解了《民法总则》第10条和第116条之间的矛盾，又使得民法物权编与《民法总则》能够有效地衔接。

五、结语

在社会发展日新月异的时代，法律滞后性的短板就愈为明显，立法者及时修法虽能解一时之困难，但终究摆脱不了立法滞后的魔咒。法律要保持其长久的有效性，就应当给司法者留有一定的自主裁量空间，立法者应当克服自身的傲慢与偏见，摒弃立法万能主义、静态而僵化的发展观，制定相对开放的法律。未来民法典物权法编应当规定物权法定缓和，在保守中承认物权种类的开放性，在开放中固守物权法定的规范意旨。

注释：

①文中所出现的《物权法》均指2007年颁布的《中华人民共和国物权法》，《民法总则》均指2017年颁布的《中华人民共和国民法总则》。

②所谓“后让与担保”，是指债务人或者第三人为担保债权人的债权，与债权人签订不动产买卖合同，约定将不动产买卖合同的标的物作为担保标的物，但权利转让并不实际履行，于债务人不能清偿债务时，须将担保标的物的所有权转让给债权人，债权人据此享有的以担保标的物优先受偿的非典型担保物权。参见杨立新：《后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权》，载《中国法学》2013年第3期第77页。

③《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条：当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。

④在中国知网以“物权平等”为关键词搜索，找到1501条结果，以“物权平等保护”为关键词搜索，找到1051条结果，由此可见，学者对物权平等理念的研究并不全面，物权平等理念的思想尚未得到贯彻。

⑤从经济成本和私法自治两个角度质疑物权法定原则的学者有张鹏、张巍、杨玉熹、杨代雄等，相关论述参见张鹏：《物权法定经济上合理性之批判》，载《月旦法学杂志》2004年第108期；张巍：《物权法定与物权自由的经济分析》，载《中国社会科学》2006年第4期；杨玉熹：《论物权法定主义》，载《比较法研究》2002年第1期；杨代雄：《物权法定原则批判——兼评〈中华人民共和国物权法〉第五条》，载《法制与社会发展》2007年第6期。

⑥针对质疑物权法定原则的声音，物权法定持有论者则为维护物权法定摇旗呐喊，相关论述参见梁慧星：《是“物权法定”还是“物权自由”》，载《人民法院报》2006年11月20日第5版；肖卫：《为物权法定原则正名》，载《湖南社会科学》2006年第4期；敬从军：《物权法定主义存废论——以检讨物权法定主义之批判为视角》，载《西南政法大学学报》2006年第2期。

⑦从经济成本和私法自治两个方面论述物权法定原则的正当性的学者有张晓娟、曾大鹏、陈本寒等，相关论述参见张晓娟：《在意思自治与法律强制之间——关于物权法定原则的思考》，载《现代法学》2007年第1期；曾大鹏：《物权法定原则的经济分析，载《东方法学》2009年第3期；陈本寒、陈英：《也论物权法定原则——兼评我国〈物权法〉第5条之规定》，载《法学评论》2009年第4期。

⑧杨立新是《物权法》立法的主要参与者之一，也是物权法定缓和论的坚定持有者，在他看来，《物权法(草案)》第五次审议稿第3条是对物权法定原则缓和的规定，认为物权法定缓和取得了胜利。相关论述参见杨立新：《物权法定缓和：价值不可低估》，载《法制日报》2006年8月29日第3版；杨立新：《物权法定原则缓和与非法定物权》，载《法学论坛》2007年第1期第11页。