论物权法定原则的缓和及其实现路径
——兼谈民法典物权编立法与《民法总则》第116条的衔接

王进吉

(中南大学 法学院， 长沙 410083)

一、问题的缘起

长时间以来，物权法定原则一直被德、日等大陆法系国家和地区奉为圭臬，并在民法典或判例中予以明确。例如，《日本民法典》第175条规定：“物权，除本法及其他法律所定者外，不得创设。”中国台湾地区“民法”第757条规定：“物权，除本法或其他法律有规定外，不得创设。”德国则通过学说和判例确立了物权法定原则。中国立法从之，于《物权法》①第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”通观《物权法》条文，不难发现，它只规定了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权四种用益物权和抵押权、质权、留置权三种担保物权。然而，这种列举式立法技术显然不能满足复杂的日益发展的社会经济生活需要，即便立法当时能够满足，随着时间推移，法律也必将滞后于生活，司法裁判对于出现的新类型纠纷将因缺乏法律依据而无所适从。一直以来就存在的居住权、典权、让与担保纠纷以及现今出现的以买卖合同担保民间借贷合同的“后让与担保”②纠纷即为著例。

在物债二分的民法体例下，物权法定原则固然有其存在的必要，但是也不能完全无视因坚持严格的物权法定所引发出越来越多的法律漏洞。在现实的困局下，物权法定原则受到学者的质疑，引起了立法者的重视，各国和地区开始对此进行修正予以缓和，以期适应社会经济生活的需要，妥善解决新型纠纷。德国、日本通过判例的方式承认了一些新生物权(如让与担保)，中国台湾地区则于2009年修订了与物权相关的第757条规定：“物权除依法律或习惯外，不得创设。……