当代中国毒品犯罪刑事政策的检讨与修正

曾粤兴 孙本雄

摘要：当代中国惩治毒品犯罪的刑事政策是严重偏向“从严”的刑事政策，无论是立法还是司法均是如此。这样的刑事政策不能有效地预防犯罪，对于减少毒品犯罪收效甚微，甚至有可能成为侵犯人权的帮凶、会影响我国整体的犯罪治理绩效，应当予以修正。修正后的毒品犯罪刑事政策在刑法立法上应当坚持从严为主、以严济宽，在刑事司法中应当坚持宽严相济、以宽济严。为了充分贯彻修正后的毒品犯罪刑事政策，应当对刑法立法和刑事司法解释或具有刑事司法解释性质的文件予以修改完善。

关键词：毒品犯罪 刑事政策 严而不厉 宽严相济

毒品犯罪严重危害着人类社会，从刑法的角度看，毒品犯罪不仅容易诱发诸如盗窃、诈骗等经济性犯罪，也容易促使杀害、伤害等暴力性犯罪的发生，还可能导致抢劫、抢夺等经济性暴力犯罪的产生。故合理抗制毒品犯罪，对于维护社会秩序，具有现实意义。毒品犯罪刑事政策作为抗制毒品犯罪的战略和艺术，通过对毒品犯罪现象的综合分析、对与毒品违法犯罪行为作斗争的方法措施的解析，致力于打击和预防毒品犯罪的发生。但从狭义的角度而言，当代中国的毒品犯罪刑事政策存在诸多不足，不能充分发挥抗制毒品犯罪的作用，基于此，本文在分析当代中国毒品犯罪刑事政策内容及不足的基础上，对当代中国毒品犯罪刑事政策的修正问题做了积极的探索。

一、当代毒品犯罪刑事政策的内容

毒品犯罪刑事政策，从不同的角度理解，可作不同的分类。按照制定主体的不同，可以分为毒品犯罪刑事立法政策、毒品犯罪刑事司法政策和毒品犯罪刑罚处遇政策;按照结构组成不同，可将毒品犯罪刑事政策分为毒品犯罪定罪政策与毒品犯罪刑罚政策;按照调整对象的不同，将毒品犯罪刑事政策分为经营型毒品犯罪刑事政策、消费型毒品犯罪刑事政策、持有型毒品犯罪刑事政策和对禁毒活动进行破坏型毒品犯罪刑事政策（或者可以区分为源头型毒品犯罪刑事政策、核心型毒品犯罪刑事政策、堵截型毒品犯罪刑事政策、终端型毒品犯罪刑事政策和包庇型毒品犯罪刑事政策）;等等。

在目前毒品犯罪刑事政策缺乏精细化研究的情况下，按照制定主体对毒品犯罪刑事政策进行分类并予以深入研究，实为必要。一方面按照制定主体对毒品犯罪刑事政策进行分类，能够为确定毒品犯罪刑事政策之内容提供方向性的指引，为毒品犯罪刑事政策的精细化研究奠定基础;另一方面，从制定主体的角度理解不同刑事诉讼环节的毒品犯罪刑事政策，范围较为宏观、涉及的刑事诉讼环节也较为全面，能够促使我们从刑事诉讼全流程的角度把握和认识毒品犯罪、抗制毒品犯罪。就本文的研究而言，因我们认为毒品刑罚处遇政策更多属于刑事执行法学的内容，囿于专业限制，暂不探讨，而主要从刑法立法政策与刑事司法政策两个方面来讨论毒品犯罪刑事政策。

（一）毒品犯罪刑法立法政策

毒品犯罪刑法立法政策可以从实然和应然两个层面来理解。实然层面的毒品犯罪刑法立法政策指的是有关毒品犯罪的刑法条文所体现出来的毒品犯罪刑事政策;应然层面的毒品犯罪刑法立法政策指的是以观念形式存在于人们（尤其是立法者）头脑中的、有关毒品犯罪刑事立法所应当体现的刑法立法政策。实然层面的毒品犯罪刑法立法政策是对应然层面的毒品犯罪刑法立法政策的体现，也是完善应然层面毒品犯罪刑法立法政策的基础。从现行有关毒品犯罪的刑法规定看，我国实然层面惩治毒品犯罪的刑法立法政策几乎是严重偏向从严方向的刑事政策，具体表现为：

1.走私、贩卖、运输、制造毒品，不管数量多寡，都主张应当追究刑事责任。在我国刑法立法既定性又定量以便减少犯罪数、降低犯罪率的立法模式之下，此种规定方式实为鲜见，虽然司法实践中不能真正做到处罚零门槛，将所有因实施刑法第347条所规定的毒品犯罪行为而被抓获的行为人均予以定罪判刑，但此种去定量因素的立法模式无疑表达了严厉惩治走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪行为的刑法立法政策。

2.对于走私、贩卖、运输、非法持有毒品的情形，毒品的数量以查证属实的数量计算，不以纯度折算。从世界范围看，对毒品犯罪的认定是否考虑纯度，存在兩种立法模式：以美国为代表的国家主张不以纯度折算毒品数量;以英国为代表的国家需要根据纯度来折算毒品的数量。不同立法模式反映了不同的毒品犯罪刑法立法政策，在不以纯度折抵毒品数量的立法模式下，虽然司法上也未将毒品含量极低的掺有毒品的物质认定为毒品，但这种立法形式，表达了严厉禁止毒品生产、贩运及非法持有的刑法立法政策。我国现行刑法第357条第2款明文规定毒品以查获的数量计算，不以纯度折抵，这无疑是从严惩治毒品犯罪刑事立法政策的明确表达。

3.对毒品生产、销售予以全流程规制。现行刑法有关毒品犯罪的规定中，对毒品犯罪行为予以全流程控制，不仅将毒品生产的前行为（非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗;非法种植毒品原植物）纳入刑法规制，更对毒品的直接生产、贩运行为（非法生产、买卖、运输制毒物品;走私制毒物品;制造、运输、贩卖、走私、非法持有毒品;非法提供麻醉药品、精神药品）等予以刑法打击，也对毒品的促进消费行为（强迫他人吸毒;引诱、教唆、欺骗他人吸毒;容留他人吸毒）及促进毒品犯罪行为人逃避司法追诉行为（包庇毒品犯罪分子;窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃等）予以刑法打击。这样的规定，相较于刑法分则对关系人民生命健康安全的食品犯罪的立法规定而言，更加精细和明确，显然是秉持比对待食品安全犯罪（对食品安全犯罪也是采取从严的刑事政策）更加严厉的刑法立法政策。

4.特别规定多种从重处罚情形。刑法立法中有关从重处罚情节的规定，无疑是从严刑事政策的直接表达。现行刑法有关毒品犯罪的规定中，对于利用、教唆未成年人制毒、贩毒、运毒、走私毒品或向未成年人出售毒品，强迫、引诱、教唆、欺骗未成年人吸食、注射毒品及缉毒人员、国家工作人员掩护、包庇毒品犯罪分子制造、走私、贩运毒品及因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯毒品犯罪的，均明文规定应当从重处罚，在刑法分则规定的其他种类的犯罪中，即使是恐怖活动犯罪，也不存在类似的规定，这足以证明刑法立法对毒品犯罪采取了严厉的刑事政策。

5.设置死刑和没收财产刑。死刑是刑法中最为严厉的刑罚，根据现行刑法第48条，死刑只能适用于罪行极其严重的犯罪分子，而走私、贩卖、运输、制造毒品罪，无论从行为表现、行为性质（行为犯），还是行为后果（不能对人的生命造成直接的危害）看，都与国际社会所认可的最严重的罪行存在较大差距。在国际社会将毒品犯罪明文排除在最严重罪行之外的情况下，我国现行刑法仍为部分毒品犯罪配置死刑，这不得不说是我国刑法立法对毒品犯罪采取了从严的刑法立法政策。没收财产刑的潜在目的和功能是在经济上判处罪犯“死刑”，刑法对毒品犯罪分子规定了没收财产刑，强调在判处徒刑的同时，也要在经济上对毒品犯罪分子予以否定，判处其“经济死刑”，这也是从严毒品犯罪刑法立法政策的体现。

此外，在强调从严惩治毒品犯罪的同时，刑法立法上也对部分毒品犯罪行为规定了从宽的刑事政策。现行刑法第351条第3款规定，对于在收获前自动铲除非法种植的罂粟或者其他毒品原植物的，可以免除处罚，这是刑法分则专门对毒品犯罪规定的唯一一个从宽规定。

（二）毒品犯罪刑事司法政策

从实然角度观之，毒品犯罪刑事司法政策主要体现在有关毒品犯罪的刑事司法解释及会议纪要、答复、通知等司法解释性质的文件中。总体而言，我国惩治毒品犯罪的刑事司法政策也体现为从严的刑事政策，具体表现为：

1.制造毒品罪的毒品数量认定包括成品、半成品。2015年最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（下文简称《武汉会议纪要》）在毒品认定部分明确规定，在制造毒品犯罪案件中，毒品的成品、半成品的数量应全部认定为制造毒品的数量;对于废料、废液，除非经过分析判断或鉴定之后，认为无法加工成毒品成品或半成品的，否则也应计算成毒品的数量。这种将毒品半成品也认定為毒品的规定，扩大了制造毒品犯罪的成立范围、可能加重对制造毒品犯罪行为的刑罚，无疑属于从严刑事政策的体现。

2.倾向于扩张毒品犯罪的惩罚范围。2012年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见》就将以加工、提炼制毒物品为目的而购买麻黄碱类复方制剂，携带、运输及邮寄麻黄碱类复方制剂进出境的行为认定为制造毒品罪，这无疑是将制造制毒物品的预备行为解释成了制造毒品罪的预备行为;2012年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》（下文简称《标准（三）》）指出，对于为了制造毒品而非法制造易制毒化学品的，以制造毒品罪（预备）立案追诉;2008年最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（下文简称《大连会议纪要》）对于已经着手制造毒品，但是尚未制造出粗制毒品的成品或半成品的，按照制造毒品罪（未遂）惩处等等，均有将制造制毒物品的行为认定为制造毒品罪的嫌疑，是扩张惩治毒品犯罪范围的表现。

3.肯定特情介入毒品犯罪案件的侦办。《大连会议纪要》明确指出，采用特情侦破毒品犯罪案件，是依法打击毒品犯罪的有效手段，并且对于“犯意引诱”“数量引诱”，甚至“双套引诱”型的毒品犯罪案件，也主张对该毒品犯罪行为人定罪判刑，只是在量刑时有所区别。这显然与现行《刑事诉讼法》第151条（2018年刑诉法修改后的第153条）明确禁止特情诱使他人犯罪的规定存在冲突，但是在2015年颁发《武汉会议纪要》时，也未对该问题予以明确反对，也即对《大连会议纪要》有关特情的规定持默许态度，这足以说明司法实践中对毒品犯罪是采取严厉的刑事司法政策。

4.推定的使用。毒品犯罪司法实践中，推定的使用范围相对较为广泛，至少包括如下方面：（1）对贩卖毒品数量的认定允许推定。《武汉会议纪要》指出，对于从贩毒人员住所、车辆等地方查获的毒品，除非确有证据证明其并非用于贩卖，否则将被认定为用于贩卖的毒品。（2）主观明知的认定也可以采用推定。对于毒品犯罪的明知，多个司法文件如2007年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下文简称《意见》）第2条明确指出，具有该条规定的情形之一的，除非犯罪嫌疑人、被告人能够作出合理解释，否则都被认定为明知中的应当知道。上述无论是对主观明知的推定，还是对客观事实的推定，无疑均减少了公安机关和人民检察院的证明责任，这也是我国司法实践中对毒品犯罪采取较为严厉的刑事政策的体现。

5.偏于重刑，但严格控制死刑。《大连会议纪要》强调，对于该判处死刑和重刑的毒品犯罪分子，应当坚决判处死刑和重刑;2010年最高人民法院刑五庭刊发在《人民法院报》上的《在毒品案件审判工作中贯彻宽严相济刑事政策》文章，也指出对于毒品数量达到实际掌握的死刑标准，并具有累犯、再犯等情节的，通常应当持严惩的立场，判处死刑。《武汉会议纪要》总体要求重惩毒品犯罪，但表明了严格控制死刑的态度，具体体现在该纪要可以归纳出的“一案一死刑”的规定上。该纪要指出：毒品共同犯罪案件中涉案毒品数量刚超过死刑适用之数量标准的，应尽量区分主犯之间的罪责，通常只对其中罪责最大的主犯判处死刑;共同犯罪人地位作用相当或罪责难以区分的，可不判处死刑，同时判处二人死刑要非常慎重;在共同犯罪中综合全案情况只应判处一个人死刑的，不能因该犯罪人末到案而对已被抓获的被告人判处死刑;对同一宗毒品的上下家，涉案毒品的数量刚超过死刑适用标准的，一般不能同时判处死刑。

6.从严适用立功、缓刑、减刑及假释。《大连会议纪要》规定，对毒品犯罪立功从宽处罚的把握，应当采取功过相抵的标准来认定，对于从同监犯那里获得犯罪案件线索而检举揭发同监犯或者他人的，立功的认定应当区别于非毒品犯罪的立功。《武汉会议纪要》指出要限制毒品犯罪的缓刑适用，从严掌握缓刑适用条件、从严掌握减刑条件和减刑幅度、严格掌握假释条件。这些规定足以说明司法实践中对毒品犯罪采取了较为严厉的刑事司法政策。

二、当代毒品犯罪刑事政策的检讨

从1997年刑法典全面修订至今，当代中国惩治毒品犯罪都采用了从严的刑事政策，从上文的梳理可以看出，这些从严的刑事政策不仅体现在刑法立法中，也表现在刑事司法解释及对刑事司法具有明显指导作用的相关司法性文件中。但令人遗憾的是，具有明显从严倾向的毒品犯罪刑事政策在惩治毒品犯罪实践中，并未收到我们所期待的效果。刑法典全面修订以来，毒品犯罪案件数量和毒品犯罪嫌疑人人数总体呈增长趋势（见图1、图2）即为证明。这也提醒我们应反思当前的毒品犯罪刑事政策。

（一）从犯罪原因上说，当代惩治毒品犯罪的刑事政策不能有效地预防犯罪

从刑法的角度看，从严惩治毒品犯罪的刑事政策试图运用严厉或从严刑罚措施来惩罚毒品犯罪行为人，在满足报应的基础上，试图通过“杀鸡儆猴”的方式抑制毒品犯罪行为的发生，但这种做法不能有效地预防毒品犯罪的发生。一方面，高额的利润，促使人们铤而走险去实施毒品犯罪。就海洛因而言，在“金三角”地区从加工厂生产出来的海洛因每公斤约2万元人民币，到达云南边境，将变成每公斤3万元人民币，到达昆明之后，每公斤海洛因价钱变为7万元人民币;在海洛因进入中国内地之后，海洛因的价钱可达每公斤15万元人民币;到达香港之后，海洛因的价钱可达每公斤50万港元（约44万元人民币）;到达美国后，每公斤海洛因的价格能够达到50万美元（约345万元人民币）。在如此高的利润驱动下，毒贩们就会“不顾一切人的法律……不顾犯罪，甚至不惜冒绞首的危险”去实施毒品犯罪。而且，实证研究的学者也指出，“我们设法接触到的几乎所有毒贩子都表示他们是为了暴利才干这勾当的。”另一方面，“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性……”。在刑法必定性不能完全实现的情况下，毒品犯罪的高额利润，加上毒贩们心存侥幸心理，使得严厉的刑罚只会人为抬高毒品的价格，而不能真正起到打击和预防毒品犯罪的作用。

（二）从刑罚效果上来看，当代惩治毒品犯罪的刑事政策对于减少毒品犯罪收效甚微

现行刑法为走私、贩卖、运输、制造毒品罪配置的最高刑为死刑，在毒品犯罪案件死刑适用数量呈上升趋势的当下，从有限的数据看，2006年至2015年我国走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的数量依然呈增長趋势（见表1、图3）：2010年至2014年，全国法院审结的走私、贩卖、运输、制造毒品罪的年均增长率为11.43%，毒品犯罪罪犯年均增长率为9.13%。故严厉的刑事政策或者说死刑对于惩治走私、贩卖、运输、制造毒品罪很难说有明显的实际效果。并且，这样的现象也不只是发生在走私、贩卖、运输、制造毒品罪身上，而是普遍存在于所有的毒品犯罪案件中，这从毒品犯罪再犯率和累犯率均高于普通刑事案件的现实可以得到证明。2011年判决生效的毒品犯罪案件中，再犯（不一定是毒品犯罪再犯，下同）比例和累犯比例分别为13.42%和7.96%，比普通刑事案件的再犯比例和累犯比例分别高出5.99和3.68个百分点。2014年判决生效的毒品犯罪案件中，再犯比例和累犯比例分别为14.14%和7.93%，比普通刑事案件的再犯比例和累犯比例分别高出5.68和3.59个百分点。借助有限的数据，可以发现，2011年和2014年毒品犯罪的罪犯中再犯率和累犯率比例均较非毒品刑事案件中的再犯率和累犯率高，且高出的比例相差不大。这至少可以说明，从严的毒品犯罪刑事政策对于减少毒品犯罪作用甚微。

（三）从保障人权的角度而言，当代惩治毒品犯罪的刑事政策可能成为侵犯人权的帮凶

从严惩治毒品犯罪的刑事政策在司法上，表现为在毒品犯罪案件中允许诱惑侦查（包括犯意诱发型诱惑侦查）的存在，并且对于毒品犯罪案件中的毒品数量的认定、毒品犯罪的主观明知的确定允许推定。这些在其他类型的刑事案件中排斥使用的规则，在毒品犯罪案件中得到了司法机关的认可，在严厉惩治毒品犯罪案件刑事政策的指导下，不得不提醒我们重视其侵犯人权的现实可能性。

首先，就推定而言，现行司法解释中无论是关于贩卖毒品罪中毒品数量的推定，还是关于对毒品明知的推定，均存在不足。就贩卖毒品罪中毒品数量的推定而言，只要行为人存在贩卖毒品的基础事实，除非有证据证明贩卖毒品人住所、车辆内的毒品并非用于贩卖，否则就可以推定贩卖毒品犯罪嫌疑人住处、车辆内的毒品均应计入贩卖毒品罪中的毒品数量。该规定减轻了侦查机关、公诉机关的证明责任，无形中增加了毒品犯罪嫌疑人人罪及重罚的危险与可能，在律师参与毒品犯罪案件受到诸方限制的情况下，对毒品数量推定的反证很大程度上形同虚设;况且这种推定还会与“存疑时有利于被告”的原则发生冲突。就对毒品的明知而言，无论是《意见》，还是《大连会议纪要》均采用了列举式的规定方式，只要行为人的行为表现与司法性文件的规定相吻合，便可推定行为人对毒品的明知，但是两个司法性文件均无一例外地设置了口子，即“有其他证据足以认定行为人应当知道的”，这样的规定在推定规则尚未取得共识的情况下，无疑可能成为侵犯犯罪嫌疑人、被告人合法权益的“根据”。

其次，对于诱惑侦查而言，犯意诱发型的诱惑侦查或者双重引诱型的诱惑侦查，无异于教唆他人犯罪，司法解释明确将被诱惑之人实施毒品犯罪行为予以刑法规制（可能从轻处罚），但是未对引诱他人实施毒品犯罪行为的特情的刑事责任及刑罚处罚问题予以明确化，虽对于侦查人员隐蔽身份实施的诱惑侦查行为可能构成滥用职权罪或玩忽职守罪，按照该两罪来追究刑事责任，但对于侦查人员之外的不具有国家工作人员身份的“线人”实施的诱惑侦查行为，则因为对共同犯罪的理解（如欠缺共同的犯罪故意）而认为不构成犯罪，这就可能造成“线人”非法引诱他人实施毒品犯罪而不受刑事追究的情形，也可能产生“线人”恣意引诱他人实施毒品犯罪，进而侵犯被引诱之人合法权益的现象。

（四）从治理效果上看，当代惩治毒品犯罪的刑事政策会影响我国整体的犯罪治理绩效

我国从贯彻宽严相济基本刑事政策以来，犯罪治理取得了可喜的成绩，不仅犯罪数量的增速趋缓，且重刑率（判处5年以上有期徒刑直至死刑的案件所占比例）有所下降。从2003年的21.2%一路降低，至2015年，重刑率降至9.37%。而这个比例中，毒品犯罪案件被判处重刑的比例占了较大部分。2006、2008、2011年，毒品犯罪适用重刑率的比例分别为39.32%、32.68%、25.40%;而2010至2014年对毒品犯罪案件罪犯适用重刑的平均比例为24.40%。相应的，2006、2008、2011年普通刑事案件适用重刑的比例分别为17.3%、15.8%、14.2%;2010至2014年普通刑事案件适用重刑的平均比例为12.6%。这足以看出，毒品犯罪案件适用重刑率的比例明显高于包括毒品犯罪案件在内的刑事案件的重刑比例（见图4）。另外，从毒品犯罪重刑数占所有刑事案件的重刑比例数值来看，毒品犯罪案件的重刑率也相对较高：2010至2014年，因实施犯罪被判处重刑的人数为544421人，因实施毒品犯罪而被判处5年以上重刑直至死刑的犯罪人数为105220人，占判处重刑案件比例的19.3%，也就是说因实施犯罪被判处重刑的案件中，差不多每5件就有1件毒品犯罪案件。因而，我们认为，毒品犯罪案件重刑率的变化，对于整个刑事案件重刑率的变化均具有明显的影响，一味从严惩治毒品犯罪案件，不仅难以起到预防和减少毒品犯罪案件的效果，反而会影响我国的犯罪治理绩效。

三、当代毒品犯罪刑事政策修正

毒品从本质上而言，属于消费品，应该遵循市场的供求法则来探讨毒品犯罪的惩治与预防。一味强调严打，虽然能够地域性地暂时打击毒品犯罪，但作为全球性的消费品，只有在全球范围内预防和减少毒品犯罪的发生，才能最终减少毒品犯罪的危害。从我国的现实情况看，作为毒品过境国和消费国，被天然的地理环境所限制，要在我国境内杜绝毒品犯罪，尤其是走私、运输、贩卖毒品犯罪，几无可能。我们所能做的只能是综合运用各种策略、手段和措施来预防和减少毒品犯罪的发生，进而减少毒品对我国国家、社会及个人的危害。

从市场供求关系的角度而言，要减少毒品犯罪的发生，需要从供和求两个方面下功夫。毒品供应方面，不仅要减少毒品原植物、原材料的种植、生产和供应，还要下大力气减少毒品的流通，以减少毒品的市场供给;毒品需求方面，要寻求合理的方式，综合运用各种策略和措施，减少毒品的需求与消费，以降低毒品的市场需求。这样才能从本质上对毒品犯罪的惩治起到效果，以便预防和减少毒品犯罪的发生。从刑法的角度，综合上文所指出的现行毒品犯罪刑事政策的诸多不足，我们对毒品犯罪刑事政策的修正提出如下看法。

（一）立法从严为主，以严济宽

宽严相济作为我国的基本刑事政策，对我国的刑事立法和刑事司法均具有重要的指导作用，毒品犯罪概莫能外。但不同的犯罪类型，在贯彻宽严相济刑事政策时应当结合各类刑事案件的不同特点，有所侧重。就毒品犯罪的刑事立法政策而言，应当坚持从严为主，以严济宽的刑事政策。相应地，应当对如下具体的毒品犯罪刑法立法予以调整。

1.吸食毒品行为犯罪化。吸食毒品作为毒品消费行为，属于供求关系中的重要一环，从毒品需求的角度减少毒品消费，对于预防和减少毒品生产、运输、贩卖等一系列的毒品犯罪行为具有重要作用。而将吸食毒品行为犯罪化，对于减少毒品消费行为具有重要意义。一方面，将吸食毒品行为犯罪化，能够起到积极的一般预防作用。将吸食毒品行为犯罪化，从观念和（最严厉的）法律制度上对吸毒行为予以否定，尤其在毒品消费已经成为年轻人时髦标志和炫耀资本的当下，将吸毒行为犯罪化实属必要，因为该种犯罪化的行为能够在观念上对人们予以警示，明确告诉人们，任何的吸毒行为都是刑法（社会的主流价值观）所不允许的，以消除行为人的侥幸心理，发挥刑法的积极一般预防作用。另一方面，将吸毒行为予以犯罪化，也能够促进立法的科学化。从法治化的角度而论，《戒毒条例》的强制戒毒期限为2年，比刑法规定之拘役的法定最高刑高出一倍多，这种“剥夺”人身自由期限长达2年的规定予以司法化，无疑是立法科学化的体现，且在目前行政拘留立法化呼声越来越大的情况下，将现行《治安管理处罚法》最长能拘留15日的吸毒行为率先纳入刑法典，予以司法化改造，毫无疑问是立法科学化的体现;从立法的角度看，吸毒行为虽然是行为人自由意志的体现，是行为人发挥自由意志的结果，但吸毒行为不仅严重危害吸毒者的健康与生命、妨害国家的毒品管理秩序，还容易诱发其他危害社会治安的行为、助长其他毒品犯罪的发生;从司法的角度来讲，将吸毒行为予以犯罪化，相当于将吸毒行为纳入刑法规制，不仅有利于推进严而不厉刑法结构的改革，也能够促进刑罚的轻缓化;从现实的角度而言，现行吸毒行为虽然未被贴上犯罪的标签，但实际效果是：一旦行为人吸毒或者被强制戒毒，社会效果与贴上犯罪标签实际上是一样的，行为人或失业，或受歧视，这是社会观念的问题，与是否犯罪化无关。

2.刑罚轻缓化、保安处分化。相应地，吸毒行为犯罪化之后，刑法也应当吸收规定在与禁毒有关的行政法规中的相关措施，如将行政拘留等限制剥夺人身自由的措施纳入刑法范畴，成为刑罚的有机组成部分;同时，也应当顺应保安处分刑法化的趋势，将与禁毒相关的保安处分性措施，如社区戒毒、强制戒毒、社区康复等予以刑法化，以推进刑法结构优化，推进刑罚轻缓化、科学化、社会化改革，以便在治理毒品犯罪的过程中，从刑罚社会化的角度，科学合理地惩治毒品犯罪，以实现减少和预防毒品犯罪的效果。

3.逐渐废除毒品犯罪的死刑。正如上文所提到的，根据联合国有关组织的精神，在保留死刑的国家，死刑也只适用于罪行极其严重的犯罪，而毒品犯罪的犯罪性质及其无被害人的特点，决定了对毒品犯罪不应该适用死刑;并且，死刑对于毒品犯罪的威慑作用十分有限，只能帮助抬高毒品的价格、提高毒品的经济利润，进而诱使更多的人走入贩毒的深渊。但是，从现实的角度而言，基于我国特殊的地理环境、历史环境及国际社会对毒品犯罪适用死刑的逆向增长趋势，在我国全部废除毒品犯罪的死刑尚不太现实，应该考虑逐步废除毒品犯罪的死刑：先从政策、立法、司法等角度逐渐减少对毒品犯罪的死刑适用，最终推动毒品犯罪死刑的全面废止。

4.改革没收财产刑。在毒品犯罪案件中，许多毒品犯罪人员已经将毒品犯罪所得及其产生的收益用于建造房屋、供个人挥霍或者赠与他人等，在这样的情况下，要严格实行没收个人全部财产的制度，一方面会造成无法震慑毒品犯罪分子的情形，另一方面也会造成本该属于国有财产的财产的流失。因而，可以将现行关于没收个人全部财产的规定从追缴的角度予以重新考虑，或者将现在由没收财产刑承担的功能转由罚金刑承担，或者引入等值没收制度的同时，为没收财产刑设置例外情形，如毒品犯罪所得用于建造房屋或者赠与他人的情形，赋予法官较大的自由裁量权，通过等值没收制度实现追缴毒品犯罪所得及其产生之收益的效果。但是，值得指出的是，从刑法立法科学性、合理性的角度，建议从刑法总则的角度考虑修改和完善没收财产刑制度。

5.规定毒品认定应当折算纯度。现行刑法明确规定，对于走私、贩卖、运输、制造及非法持有毒品的，毒品数量以查证属实的数量计算，不以纯度折算。但在相关司法解释性文件如《武汉会议纪要》在毒品数量认定问题部分，倾向于对毒品的纯度予以折算，并明确规定查获走私、贩卖、运输、制造及非法持有两种及以上不同种类毒品的，可以对不同种毒品进行折算，并且规定可以按照《非法藥物折算表》（国家食药总局2004年制定）的规定进行折算。从理论上说，不同纯度毒品对社会可能造成的危害、所体现出的主观恶性及人身危险性等存在差别，如果一律按照查获的“毒物”数量来定罪量刑，会造成将掺杂在毒品中的非致幻性物质也当成毒品来惩罚的局面，有客观归罪的嫌疑。

6.将现行司法文件中有关推定、特情等制度系统化后规定到刑法中。首先，在毒品犯罪案件中认定行为人对毒品是否明知时采取推定的方式，具有合理性。一方面毒品犯罪案件中要通过证据直接证明行为人对涉案毒品的明知，具有相当的难度，从直接证据收集的角度看，只能依赖于犯罪嫌疑人、被告人的口供及相关证人证言，但这些证据具有相当的易变性，真实性通常值得怀疑;另一方面，采用推定的方式能够减少侦查机关、公诉部门的证明责任，同时在符合使用推定规则之条件时使用推定的方式来认定明知，且允许犯罪嫌疑人、被告人反证，冤枉犯罪嫌疑人、被告人的可能性相对较小，具有合理性。可行的做法是在刑事立法中肯定对于毒品犯罪主观明知的推定，并通过立法的形式，改变现在的列举式规定模式，并规定推定规则、反证规则，以规范主观明知的推定。其次，相关司法解释规定在毒品犯罪案件中可使用特情的做法与《刑事诉讼法》第153条的有关规定存在冲突，故建议将现行相关司法解释中有关诱惑侦查的规定予以修改，纳入刑法或刑事诉讼法，以取得法律上的授权，可考虑限制诱惑侦查的范围，如将诱惑侦查仅限于毒品犯罪集团或者首要分子等。

另外，值得提及的是，对走私、贩卖、运输、制造毒品罪仍然应当维持立法零门槛的规定。对这些犯罪采取零门槛即取消立法定量因素的规定方式，实质上是在刑法里部分采取了立法定性、司法定量的模式，这种做法既是从刑法上全面、彻底否定走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的政策表现，也是我国厉而不严刑法结构向严而不厉刑法结构调整的预演，对于培养和增强社会公众的规范意识，促进刑法积极一般预防作用的发挥具有现实意义。

（二）司法坚持宽严相济、以宽济严

在立法上对毒品犯罪采取从严为主，以严济宽，以推动刑法结构从厉而不严向严而不厉转变的情况下，如果司法上一味以严为主，不仅容易偏离宽严相济刑事政策的要求，也容易使上文所指出的诸多问题愈演愈烈。故我们认为，惩治毒品犯罪的刑事司法应当坚持宽严相济、以宽济严的刑事司法政策。在刑事司法解释及相关司法解释性文件中，体现为：

1.逐渐统一全国适用刑罚的毒品数量标准。司法实践中，在对毒品犯罪判处刑罚的时候，各地掌握数量标准存在较大差异。就死刑而言，云南地区判处死刑的毒品数量远高于国内其他地区。这种不统一具有一定的现实必要性，但因为毒品犯罪具有流动性的特点，相同数量的毒品在不同地区刑罚差异过大，不具有合理性，这种做法（实为区域性严打）会导致毒品犯罪向惩治毒品犯罪刑罚较为宽松的地区转移，进而从实际上扩大毒品犯罪的危害范围。并且，现在根据数量区别刑罚轻重的做法，容易导致唯毒品数量论，形成法官根据毒品数量多少来确定刑罚轻重的局面，不利于充分调动法官的自由裁量权。通过逐渐统一适用刑罚的毒品数量标准的方式，引导法官在此基础上结合毒品犯罪行为人的个人情况、案件发生的时空条件，有针对性地判处刑罚，符合刑事审判的趋势，也有利于实现刑罚个别化。

2.取消有关贩卖毒品数量的推定，按照实际情况来定罪量刑。对贩卖毒品犯罪嫌疑人住处及车辆中的毒品也推定为是用于贩卖的毒品，有客观归罪的嫌疑，在存在非法持有毒品罪、窝藏毒品罪的情况下，对没有证据证明行为人适用于贩卖的毒品推定适用刑罚更为严厉的贩卖毒品罪，显然是重刑主义观念在作怪，很大程度上是为了惩罚而惩罚，在毒品数量推定与存疑时有利于被告原则存在冲突的情况下，应当考虑删除现行司法性文件中有关毒品数量推定的规定，取而代之的是在无法查清行为人住处及车辆中的毒品是用于贩卖还是吸食等其他目的的情况下，直接按照非法持有毒品罪或窝藏毒品罪追究刑事责任。

3.从司法上规范和限制毒品犯罪的死刑适用。在毒品犯罪死刑罪名不能立即削减的情况下，从司法上限制毒品犯罪的死刑具有合理性，能够直接减少我国死刑的实际适用数量。为了从司法上减少毒品犯罪的死刑，司法解释及相关司法解释性文件可以从实体、程序及司法现实等角度来限制或减少死刑的适用。实体上，应该结合死刑只适用于极少数罪行极其严重（双极）的犯罪分子的政策或要求，将死刑适用于实施毒品数量极大、犯罪情节特别严重、造成社会危害极大，犯罪主观恶性极大，犯罪人人身危险性极大的犯罪分子，如毒品犯罪集团的首要分子，毒品犯罪的累犯、惯犯等。程序上，应当贯彻非法证据排除规则、存疑时有利于被告、重证据、重调查研究、不轻信口供等规则，严格把握死刑适用的程序关，确保死刑案件的质量。从现实的角度，应当更加充分地贯彻仁政思想，将存留养亲、基于能够触动人的宽容之心和恻隐之心的特殊情况而实施的毒品犯罪行为，也排除在适用死刑的范围之外。

4.改革有关从宽情节从严适用的规定，贯彻认罪认罚从宽政策。现行有关毒品犯罪的司法解释及司法解释性质的文件中，对于自首、立功、缓刑、减刑及假释等从宽规定均适用较为严格的标准，这样的规定不利于促进行为人改恶从善，毕竞争取宽大处理应该成为犯罪嫌疑人、被告人及罪犯的权利，只要行为人认清自己的行为性质、积极反省自己的行为，革除或改进自己的犯罪心理和行為陋习，人身危险性和再犯可能性有所降低，即可考虑对行为人予以从宽处理。而且，从政策的角度看，对于认罪、愿意接受国家追诉和刑罚处罚的犯罪嫌疑人、被告人予以从宽处理，体现了国家的仁政政策，这也能在一定程度上促使他们积极悔过。