已拆迁不动产存在抵押权能否办理注销登记

陈诗梦

摘要：土地使用权已經被依法征收，房屋也已经拆除，但中请人来申请注销登记时，发现该不动产抵押权尚未注销，此时是否需要先对不动产上的限制性权利进行注销，再进行不动产的注销登记。

关键词：拆迁;注销;抵押权

中图分类号： F293.33  文献标识码： C

文章编号： 1001-9138- （2019）03-0018-20  收稿日期： 2019-02-04

注销登记，指因法定或约定之原因使已登记的不动产物权归于清灭或因自然的、人为的原因使不动产灭失时所为的登记。关于注销登记，《不动产促记暂行条例实施细则》（以下简称《细则》）第28条及《不动产登记操作规范（试行）》（以下，简称《规范》）第9.4条都对其作了相应的规定。但在实际工作中仍然存在诸多问题。

实践中常遇到一种情况：土地使用权已经被依法征收，房屋也已经拆除，但是申请人来申请注销登记时，发现该不动产抵押权尚未注销。此时，是否需要先对不动产上的限制性权利进行注销，再进行不动产注销登记的问题在业界争论不休。许多登记机构为了保护抵押权人的利益，在申请人申请国有建设用地使用权及房屋所有权注销登记时，往往要求申请人提供抵押权人同意的书面材料，或者由抵押权人将抵押权注销后，再受理国有建设用地使用权及房屋所有权注销登记。然而由于年代久远等因素，有些抵押权人无法联系，有些抵押权人已经死亡，导致注销登记难以办理。

笔者认为，由于不动产已经实际灭失，土地使用权破收回，抵押权因抵押物的天失而灭失，因此不需要抵押权人同意，即可注销不动产权利。具体原因有以下几点：

第一，《细则》和《规范》都已有明确说明。《细则》第28条规定了适用注销登记的5种情形，分别是：不动产灭失的;权利人放弃不动产权利的;不动产被依法没收、征收或者收回的;人民法院、仲裁委员会的生效法律文书导致不动产权利消灭的;法律、行政法规规定的其他情形。而《细则》第28条第2款、《规范》第9.4.3条都明确规定，不动产上设立抵押权的，权利人因放弃权利申请注销登记的，申请人应当提供抵押权人同意的书面材料。也就是说，只有在权利人因放弃权利申请注销登记时，才需要抵押权人的同意，而其他4种情形并未提及。在此时要求登记机构对抵押权人是否同意进行把关的理由在于：当不动产上存在抵押权时，如果不动产的所有权人或使用权人未经抵押权人同意就放弃不动产的所有权或使用权.将导致抵押权丧失存在的权利基础，而无法继续存在，抵押权人的权益将会受到损害。

第二，《物权法》第28条规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更.转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。第30条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。简言之，已拆迁不动产，国有建设用地使用权在征收决定生效时已经消灭，房屋产权自拆迁的事实行为成立时也已经消灭。无论其是否在登记簿上做记载，都已经发生了物权效力，物权已经丧失。

第三，从物权依附于主物权的存在而存在。主物权是指能够独立存在的物权，如所有权。从物权则是指必须依附于其他权利而存在的物权，如抵押权。主物权独立存在，从物权依附于主物权的存在面存在，主权利消灭，从权利也消灭。《担保法》第58条也规定。抵押权因抵押物灭失而消灭。因此，当不动产被征收且拆除后，抵押权因所有权的灭失而消灭了。

登记机构之所以对此问题采取比较谨慎的态度，最主要的原因是害怕因为注销登记而给抵押权人造成损害，因此陷入不必要的诉讼之中。事实上登记机构完全没有必要庸人自扰。

首先，抵押权人可以通过取得代位物来保障自己的权利。《担保法》第58条确认了抵押物上代位性的内容，明确了因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。《物权法》第174条对此也做出了相应规定，即担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或补偿金等。使得抵押物在毁损、灭失、被征收的情况下，继续维持担保物权功能，实现抵押权，以此保障抵押权人的利益。

其次，已拆迁不动产上存在的抵押权的代位物一般应为拆迁补偿款，一旦拆迁款被支付给抵押人，抵押权人就无法找到特定的代位物，也就难以就该财产进行优先受偿。在注销登记时对抵押权人是否同意进行把关已没有实际意义。在实践中，有个别地方政府针对一些常见的抵押物上代位的情形，制定了相关的条例或办法。如《上海市国有土地上房屋征收与补偿实施细则》第39条规定，征收设有抵押权的房屋，抵押人与抵押权人应当按照国家和本市房地产抵押规定，就抵押权及其所担保债权的处理问题进行协商。抵押人与抵押权人达成书面协议的，房屋征收部门应当按照协议对被征收入给予补偿。达不成协议，房屋征收部门]对被征收入实行货币补偿的，应当将补偿款向公证机构办理提存;对被征收入实行房屋产权调换的，抵押权人可以變更抵押物。第13条还规定了房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的权属情况组织调查登记，被征收入应当予以配合。这一规定也为抵押权人物上代位性的实现多提供了一道保障。只有在房屋被征收后，实际灭失前，及时通知抵押权人，才能真正实现抵押物上代位性。

综上所述，不动产被依法征收并实际拆除的，申请人申请国有建设用地使用权及房屋所有权注销登记，但其上存在抵押权的，登记机构在实地查看，确认不动产确已灭失后，可以对其进行注销登记。