正确适用刑法平等原则切实保护民营企业权益

胡云腾

今天，我就适用刑法人人平等原则，切实保护民营企业的合法权益作一个发言，谈一点不成熟的认识和建议。在此之前，我先讲讲学习高铭暄老师演讲稿后的体会，从高老师的演讲稿中，我至少获得了两点启发。启发之一是，罪刑法定、适用刑法人人平等和罪责刑相适应这三大刑法基本原则，不能仅仅理解为刑法的基本原则，还应当理解为刑事诉讼活动的基本原则，要在刑事司法活动中切实贯彻。高老师对这三个原则的司法运用作出了新的解读，把刑法三大基本原则讲活了，讲出了这几个原则的动态，其中有许多真知灼见，值得认真学习领会。储槐植教授很多年前就提倡刑事一体化，储老师提倡的刑事一体化内涵非常丰富，从思想理念、法律规范到司法实践都很通透。高老师今天对刑法三大基本原则的解读，也是立体的、通透的，与储老师讲的刑事一体化有异曲同工之妙。我还要说的是，高老师虽然已逾90高龄，但今天讲授刑法三大基本原则，还非常注重联系当前的刑事司法实践，联系当今刑事司法实践的新发展和新问题。党的十八大以来，中国特色社会主义进入了新时代，新时代的刑事司法实践孕育着新的刑法理念和刑法精神，刑法基本原则也应当随著刑事司法实践的发展不断丰富其内容，高老师对刑法三大基本原则的解读，就正确地体现了新时代的刑法理念和精神，让我们读后很受教育，很有收获。

启发之二是，高铭暄老师提出，司法实践中很少引用刑法的基本原则，他主张司法人员办案时要引用刑法基本原则。这就提出了一个非常重要的问题，即刑法基本原则能不能作为司法裁判的依据？现在裁判文书中往往只引用具体的条文，或总则条文，或分则条文，不大引用刑法基本原则的规定。能不能把刑法基本原则也作为个案裁判的依据，特别是在裁判说理中加以阐释？我觉得这个问题是很值得考虑的，如果司法个案涉及到罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和适用刑法人人平等原则等方面的争议，司法人员就必须回应这些争议问题，司法机关在评判相关争议问题表达自己的立场时，当然可以引用规定刑法基本原则的条文并作出相应的评判。这样做有助于提醒侦查人员、检察人员和审判人员在办理刑事案件时，不仅要关注规定犯罪与刑罚的具体条文，而且要关注刑法基本原则的一般规定，自觉运用刑法基本原则解释法条、指导办案。尤其是在处理一些特殊案件和重大争议案件的时候，如涉及罪与非罪争议的案件、涉及刑法平等保护争议的案件、涉及量刑均衡争议的案件，以及关涉政策把握、价值取向和法律适用争议的案件等，控辩审三方产生重大分歧时，结合刑法基本原则进行讨论，更易达成各方共识，形成公正裁判。至于刑法基本原则是作为裁判依据还是说理依据，是否能单独作为裁判和说理依据，以及法官在裁判文书中如何引用，还可以进一步研究。总之，要让刑法基本原则不仅作为立法原则，还要作为司法原则，这样就能使刑法基本原则的指导价值落地生效，从而发挥更大的指导作用。

总而言之，从实体和程序两个角度来理解和适用刑法的三大原则，有助于实现实体公正与程序公正的统一，从源头上防止一些不该追诉的案件被追诉，切实防范冤假错案。我感到在这个问题上要借鉴英美法系国家的经验，英美法系的刑法理论和原则等，多是从活生生的司法实践中总结出来的，能够做到实体与程序、静态与动态、普遍性与特殊性的统一，能够展现刑法理论和基本原则的丰富性和多样性，也有助于理论研究更紧密地联系司法实践，从而也有利于丰富和发展刑法理论与刑法基本原则。

以上是学习高铭暄教授这篇重要的文章所引发的一点感想。接下来我想从进一步完善立法、严格司法等角度，谈谈在民营企业产权和人身权保护方面，如何贯彻落实刑法人人平等原则问题。

大家知道，民营企业的人身权利保护和民营企业的产权保护，现在成为全社会关注的重点问题。从2018年9月考察东北到回信勉励广大民营企业家，再到10月召开中央政治局会议、民营企业座谈会，以习近平同志为核心的党中央高度重视民营企业面临的困难，高度重视民营经济的法治保障，多次强调要支持民营经济和中小企业发展。习总书记在主持10月31日中央政治局会议明确提出，要研究解决民营企业、中小企业发展中遇到的困难。从媒体、网络报道的一些影响很大的涉民营企业产权刑事法律保护的案件看，刑法对民营经济平等保护不到位是一个值得关注的问题，这里略举几例。

第一，关于贷款类犯罪。一是存在的主要问题。在民营经济发展的过程中，不能得到及时的资金支持、难以从金融机构获得贷款是最大的难题之一。现行刑法规定的有关贷款的罪名主要有骗取贷款、票据承兑、金融票证罪和贷款诈骗罪。根据《刑法》第175条之规定，个人或者单位以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款的构成犯罪;根据《刑法》第193条之规定，以非法占有为目的，通过编造引进资金、项目等虚假理由、使用虚假的经济合同等手段，诈骗银行或者其他金融机构贷款的构成犯罪。实践中，尤其是在发展实体经济的过程中，为了获得银行贷款，民营单位有时候不得不在自行申请或者通过与国有单位合作申请贷款的过程中，编造足以让金融机构听起来见效快、有保证的项目、签订虚假合同，以获得贷款。因为这种行为在形式上完全符合上述刑法条文之规定，即使提供的产权证明文件、抵押财产文件全部真实，并且将获得贷款完全用于企业合法的经营活动，只要不能及时或者足额还本付息，或者数额较大等，民营单位和企业家也有可能被追究骗取贷款罪、贷款诈骗罪的刑事责任。二是研究意见与建议。适时修改骗取贷款、票据承兑、金融票证罪和贷款诈骗罪的构成要件，将所获得贷款的真实用途作为入罪的客观处罚要件，在全部用于合法企业活动的情况下不予追究刑事责任。

第二，关于集资类犯罪。一是存在的主要问题。由于难以从主流金融机构获得必要的资金支持，在实践中，民营企业为了获得发展有时候不得不借高利贷，或者自己进行集资，因而容易涉及集资类犯罪。在现行刑法中，有关集资类的犯罪主要有非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪两个。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第2款规定的“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”，“两高”、公安部联合颁布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定“在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任”不属于“针对特定对象吸收资金”构成犯罪。这一规定的出发点当然是好的，但是在实践中，对于“明知”的认定有时过于宽泛，对于单位不知情的行为也认定为向社会公众集资。与贷款诈骗与骗取贷款的情况相似，在集资诈骗罪的场合，也常常存在唯结果论的情况，即民营企业虽然将吸收来的资金全部用于合法企业活动，但是一旦不能偿还，众多的债权人如果向政府施加压力，执法、司法机关就容易迫于维稳压力，认为相关民营企业存在非法占有的目的，以集资诈骗来制裁相关企业及其负责人。二是研究意见和建议。修改非法吸收公众存款罪的构成，将单位以合理条件（比如以与银行利息相同的条文）向社会公众借贷，并且将所获得资金用于合法经营的情况排除在处罚范围之外;同时，为了改变集资诈骗罪唯结果论的情况，可以考虑把所获资金用于合法经营活动作为否定非法占有的客观条件。

第三，贿赂类犯罪。一是存在的主要问题。刑法规定的贿赂类犯罪中，行贿类犯罪通常以“为谋取不正当利益”为要件，受贿类犯罪通常以“为他人谋利”为要件，这说明如果“为谋取正当利益”而行贿不应该作为行贿罪处理。但是，在实践中，民营企业有时候为了获得根据法律规定或者合同约定应该获得的利益，也不得不向主管机关与主管人员行贿，例如，对单位行贿罪的判决书统计表明，超过95%的行贿人都是民营单位，而在这种情况下，往往会被认为构成“两高”联合颁布的《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条规定的第三种情形，即“违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势。”二是研究意见和建议。可以考虑由立法机关通过立法解释，划定“不正当利益”与“正当利益”的界限，明确为获得法律规定或者合同约定应得的利益而给与财物的（尤其是为了获得批准或者加快办理速度的情形）不属于行贿犯罪。

第四，财产类犯罪。一是存在的主要问题。民营企业的一大担忧之一，就是财产得不到充分保护。在刑法规定的有关保护企业财产的犯罪中，有的罪名仅针对国有公司、企业单位，例如非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、签订、履行合同失职被骗罪、国有公司、企业、事业单位人员失职罪、国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪、背信损害上市公司利益罪。但是，从实践看，相同的行为也经常发生在民营企业中，甚至因为没有刑法保护而发生的更多;有的罪名因为行为对象的不同，法定刑相差甚大，例如，同样是侵吞财产的行为，如果侵吞的是公有财产，构成第382条规定的贪污罪，根据第383条的规定，最高可判处死刑;如果侵吞的是私有财产，构成第271条规定的职务侵占罪，最高刑为15年有期徒刑。再如，同样是挪用财产，如果挪用的是公有财产，构成第384条规定的挪用公款罪，最高可判处无期徒刑，而如果挪用的是私有财产，构成第272条规定的挪用资金罪，最高刑为10年有期徒刑。二是研究意见和建议。一方面，将有关保护企业财产罪名的保护对象从国有单位扩展至所有单位，将利用职务便利挪用、侵吞、骗取单位财产的行为纳入到同一个罪名;另一方面，将数额、利用职权的性质与程度、造成损失的大小等规定为量刑情节。

第五，非法经营罪。一是存在的主要问题。当前，我国经济相对于许多國家而言，还处于经济快速发展期，科学技术也日新月异，因此新兴产业与业态层出不穷，而且这些产业和业态大多由民营企业首先试水。在实践中，这些行为很可能认为构成《刑法》第225条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，导致善于创新的企业与企业家被追究非法经营罪的刑事责任。最高人民法院早在2011年4月8日颁布的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》已经明确界定了国家规定的含义，并明确规定对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。并且要求各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握《刑法》第225条第4项的适用范围。但是在司法实践中，一方面，对于法律的解释本来就存在不同角度或不同立场;另一方面，可能还存在一定程度的地方保护干扰，所以一旦出现了争议或稳定问题，一些法无明文规定的试水行为就可能被认定为非法经营罪。二是研究意见和建议。在修改完善司法解释相关规定的同时，也可以考虑对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一兜底条款进行明确限制，必要时干脆直接取消，以避免非法经营罪成为新的口袋罪。

最后我想再说一点，改革开放以来，特别是进入新时代以来，我们在研究、贯彻罪刑法定原则、适用刑法人人平等、罪责刑相适应原则方面，无论在理论上还是实践中，都取得了巨大的进步。其中，罪刑法定原则和罪责刑相适应原则的贯彻落实已经不存在大的理念和实践障碍，取得的成效也更明显。但是，处理经济犯罪时如何更好地适用刑法人人平等原则，尤其是在平等保护民营企业产权和民营企业家的人身安全方面，还有一些认识上的误区和实践中的障碍，需要共同研究解决。当前，进一步发展、壮大民营经济，关系到全面建成小康社会和人民的福祉，意义十分重大。让民营企业创新经营没有后顾之忧，让民营企业家扎根国内发展发财没有后顾之忧，是民营经济健康发展的起码条件。习近平总书记指出“保障民营经济健康发展，民营企业家也是自己人”“法治是最好的营商环境”，而把适用刑法人人平等原则落实好，是建设良好法治营商环境的根本保障。