约定财产制浅议

摘 要 婚姻法就夫妻财产归属设定了法定共同财产制和约定财产制，由于受家庭经济水平和夫妻双方依存度的影响，人们更多的接受法定共同财产制，约定财产制实行的比例较低。但随着家庭财产积累、社会分工精细和女性经济地位的提升，夫妻双方的依存度减弱，围绕着夫妻财产的归属和处分引发了较多矛盾， 特别是在离婚纠纷和借贷纠纷中，共同财产制的不足逐渐显露。约定财产制在充分尊重夫妻双方合议的基础上，将纠纷处理依据前置，在保障夫妻双方权益，维护债权人利益方面有明显优势。现行法律对约定财产制规定过于原则，有必要引入公示制度，对约定财产制加以完善，强化约定财产制的法律效力。

关键词 约定财产制 夫妻关系 债权人权益 保护

作者简介：任广章，黑龙江省社会科学院法学研究所助理研究员，主要从事民商法研究。

中图分类号：D923.9                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.09.266

近些年，对夫妻共同债务应如何认定和承担问题， 理论界争相讨论解决之道，最高人民法院对些问题也先后出台多个解释、指导意见、案例等指导审判实践，对夫妻共同债务认定和承担问题的讨论日趋深入。婚姻是社会形成的基本点，家庭是社会的基本组织形式，夫妻关系常被视为人类伦常的起始，是社会治理首要关注点，正所谓 “修身、齐家、治国、平天下”。同样，社会的发展、进步，反过来也会对婚姻家庭、夫妻关系及夫妻财产制度产生影响。随着经济和社会的发展，家庭财富不断增加，夫妻之间的独立性日益增强，法定共同财产制在对婚姻的调节上已显疲态，未来，基于意思自治的约定财产制将会受到更多家庭的青睐，有必要引入公示制度，在婚姻立法中对约定财产制做进一步完善。

一、经济的发展，观念的转化，约定财产制将为更多家庭接受

（一）夫妻关系的独立平等，为约定财产制提供了订约所需的主体

中国古代至国民时期，夫妻之间是从属和依附的关系。中国古代对婚姻是社会的基础有清楚的认识，在肯定婚姻的基础上，同时强调“男女有别”和“夫为妻纲”。妻在婚姻家庭中归从属地位，没有独立的人格。 《白虎通·嫁娶》有言 “阴卑不得自专，就阳而成之”，也就是说女子本身是没有独立人格的，在嫁人后才取得家族及至社会地位，妻的荣辱要依丈夫的身份而定，如丈夫犯罪妻自然受到株连。 关于离婚，在唐宋时期或还保留女方对“奁产”即嫁妆的所有权和处分权，但到明清时期嫁妆也要听凭夫家做。

到了近代，随着天赋人权，自由平等民主思想的传播，女性的自我意识有所增强，民国时期的政府也根据国情的变化拼弃了身份等差的法律思想， 采用西方的平权立法思想，女子不再是丈夫的从属物。 但刚刚解除封建礼教束服的女性经济不能独立，还需依赖于丈夫生活，这一时期虽然宣扬男女平等，但也只是形式上的。实际上，由于女性在经济和社会方面未取得与男性相当的地位， 没有经济支撑的女性，只能是依附于丈夫， 以夫妻独立为基础设定的平等的夫妻财产权尚不具备实施条件。

新中国成立后，伴随着妇女解放运动的发展，女性的社会地位得到了进一步的认可和提高，但经济地位相较于男性还处于弱势。我国第一部婚姻法充分考虑了这一社会现实，在规定夫妻债务制度时，规定“离婚时，原为夫妻共同生活所负担的债务，以共同生活时所得财产偿还，如无共同生活时所得财产或共同生活时所得财产不足清偿时，由男方清偿。 男女一方单独所负债务，由本人償还。”从法律制度层面保障女性的独立地位，但这也只是相对的独立。 新中国成立30多年后，女性全面参与到国家的生产建设中，社会经济地位大幅提升，男女平等观念深入人心， 以此为基础，婚姻法对女性权利由原来的特别保护，改为夫妻平等保护。1980的婚姻法规定将夫妻共同财产不足清偿共同债务时，“由男方清偿”，改为 “由双方协议清偿; 协议不成时，由人民法院判决”。在此基础上，2001年婚姻法修正案，增加了夫妻约定财产制，允许夫妻通过订立书面协议实行分别财产制。 但受夫、妻在社会关系和家庭经济中所扮演的角色分工不同，夫妻之间还保持着较高的依存度，实践中进行夫妻财产约定的情况并不普遍。

随着新时代的到来，女性在婚姻中开始追求精神层面的独立和自我价值的实现，而社会分工的精细化， 也为女性进一步独立和追求自我提供了支撑，夫妻之间的依存度降低，女性无论 是在经济上、精神上还是社会地位上都达到甚至超越了男性在婚姻中的固有地位。 女性在物质上和精神上达到了与男性同等的高度，订约所需的真正意义上的平等民事主体已经具备。

（二）经济的发展，家庭财产的积累和财产结构的变化，为约定财产制提供了订约所需的经济基础

家庭总体收入较低时，家庭收入只能用于维持家庭成员的基本生活消费，只有当家庭总体收入较高， 家庭收入有较多富余时，财产归属安排才面临独立化的可能和需求，夫妻对财产归属的安排，就有了更多自治的空间，约定财产制也现实可行。 近现代的中国，每个家庭都饱受战乱之苦，维持生存都是困难，新中国更是在一穷二白的基础上起家， 至改革开放前期，解决温饱几乎是每个家庭共同面临的问题，没有财产积累，更谈不上财产归属与分配。随着改期开放，社会主义市场经济的发展，国家经过40年的高速发展，我国家庭的收入和财产数量已达到一定的积累。 据国家统计局的统计数据显示，2002年我国城市家庭财产总值的中位数在15万元-20万元间，而2014年西南财经大学公布的调查数据显示，2013年我国城市家庭财产户均总值中位数达到44.13万元， 增长近三倍。 家庭财富的增加，使家庭财产在归属、管理和处分上的独立化成为可能。

2001年婚姻法修正后，确立了婚后所得为夫妻共有的原则，这一原则的確立，主要在于当时我国的金融市场尚不发达，人民的投资理财手段有限，婚后所得主要源于劳动所得，婚姻法中列举的“工资、资金、生产、经营的收益”，都具有以劳动为基础的特征，夫妻通过付出劳动为家庭获得收入，将这部分财产列为夫妻共有，具有正当性，也符合婚姻的本质追求。但随着社会主义市场经济的发展，金融市场的完善与开放，房产、土地价值的暴涨，通过投资理财获得收益等的资本所得已成为家庭财产增加的重要来源。而资本所得不同于劳动所得，产生家庭财产的资本可能来自夫妻共同财产，也可能来自个人财产，资本所得可能源于劳动付出，但更多的可能是政策、运气等非劳动付出的客观因素，不涉及夫妻共同努力问题。而且，对于孳息的归属物权法已经明确，即孳息归属资本所有人，这一规定符合人们的习惯性认识，该规定与婚姻法规定的婚后所得共有是有冲突的，在一定程度上动摇了婚后所得共有制的正当性。约定财产制赋予夫妻对家庭财产归属的自治权利，可以很好的平衡和解决当代家庭财产积累和财产结构变化带来的这一系列问题。

（三）离婚、独生女子引发的家庭结构变化，为约定财产制提供了订约的客观需要

近十几年，我国的离婚率呈快速攀升状态。据民政部发布的《2002年民政事业发展统计公报》显示，我国离婚总数为117.7万对， 而到2017年，据民政部发布的《2017年社会服务发展统计公报》显示，我国离婚总数已达437.4万对， 增长近四倍。在城市地区，离婚率更高，北上广等经济发达地区表现更为明显。随着经济的发展，女性越来越多的参与到社会生产和管理中，男女在家庭中的经济贡献已无明显差别，婚姻中的个体意识逐渐增强，与传统的婚姻观念激烈碰撞。另一方面，随着物质生活的富足，人们开始追求更高的精神生活，追求高品质的婚姻生活，感情有不和“不将就”成为离婚的主要原因。《婚姻法》追求的长期、稳定的婚姻关系，在现实中受到很大的挑战和冲击。婚姻的长期性和稳定性是夫妻财产共同制有效运行的重要基础，试想一下，共同财产制的规定本身就是一个笼统的安排夫妻财产的方法，在共有的范围内，产权边界是不明晰的，不明晰的产权会影响财产的利用效率。这一缺陷在夫妻关系长期存续的情况下，表现并不明显，但如果夫妻关系不能长期维持，不够稳定，在离婚时就会付出较高的清算成本，或是接受婚姻存续期间的财产由夫妻平均分配。但现实婚姻中，夫妻双方收入绝对对等的情况是不多见的，夫妻双方中总有一方的收入要高于另一方，如果在离婚时按平分处理，收入高的一方则会付出较多的财产代价，感情耗尽的同时还要付出更多的财产代价，在当今这个强调自我、强调平等、强调公平的时代观念下，产生选择约定财产制的心理需求也是可以理解的。

我国从计划生育政策的实行，产生了大量独生子女家庭。 2001年以后，这部分独生子女进入适婚年龄，这与2000年以后离婚率快速攀升并不是偶然巧合，除去独生子女自身个性因素， 双方父母家庭的人为干预，特别是围绕财产归属产生的问题，也是导致离婚的一大原因。 独生子女婚姻的结合，在某种意义上讲，不仅仅是夫妻双方个人财产的结合， 而是双方父母家庭财产的结合，因为父母的财产最终将全部由该独生子女继承，在共同财产制下，意味着父母的财产会归入子女的家庭财产中。 这一方面导致夫妻双方的父母实际参与到夫妻财产的安排中来，另一方面，父母对子女的配偶， 并不存在情感基础，现实中引发的冲突并不少见，这使共同财产制的实施效果受到削弱。约定财产制为避免此类事情的发生提供了可能。

二、约定财产制更有利于保障夫妻双方及债权人的合法权益

2004年4月1日实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《婚姻法解释（二）》）第23-26条，对夫妻婚前或婚后以一方名义所负债务性质的认定、举证责任分配、清偿责任等作了较为系统的解释，总体上看，《婚姻法解释（二）》是以保护债权人为价值取向的，其中第24条将“婚姻关系存续期间”作为夫妻共同债务认定的唯一条件，只要是在婚姻关系期间发生的债务，原则上都认定为夫妻共同债务，不考虑借款的用途、金额。 实践中，在离婚时，一方为多分财产，捏造虚假债务的情况常有发生，债务通常生发在亲朋好友之间，常以现金方式出借，债权人也能到庭接受询问，债务关系的形式特征均具备，很难排除，而夫妻一方若想证明债务虚假或属于法律规定的除外情形，推翻债务的举证非常困难，在举证责任的分配原则上，对夫妻一方合法权益的保护很不利。司法实践中，为了平衡此种情况，避免错判，通常对债务不做处理，而是建议债权人另案起诉。而实践中还存在夫妻假离婚，真逃债的情况，两种债务的认定标准和程序是相同的，很难区分。2014年以来，最高人法院先后发布《关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务性质如何认定的答复》、指导性案例《夫妻共同债务还是个人债务》、《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》来解决实践中遇到的问题， 但收效甚微。2017年2月28日，最高人民法院对《婚姻法解释（二）》第24条增加两款补充规定：“夫妻一方与第三人串通，虚构债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持; 夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活 动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。”但虚假债务和非法债务本就应属不受法律保护的债务，该规定没有解决夫妻共同债务认定的实质问题。2018年1月17日，最高人民法院发布《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》确立三类债务为夫妻共同债务，即“夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。”“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院应予支持。”“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”这三类债务都突出强调“共同”和“意思表示”，而不再是简单的推定，在注重夫妻合议的同时，也包含着对夫妻财产进行事先约定的认可和倡导。

三、约定财产制的完善

（一）约定财产制预设了纠纷处理依据，有利于夫妻双方及债权人利益的保护

正常婚姻状态下，夫妻双方感情良好，整体利益一致，强调财产的归属的实现意义并不明显。只有当夫妻感情破裂，婚姻关系存续处于危机状态，夫妻利益共同体瓦解，财产归属问题自然提上日程，一旦维系婚姻的感情破裂，夫妻一方很难有为对方考虑，牺牲自身利益的情形，于是纠纷出现，诉讼发生，为争得更多利益的债务被制造出来。这些是夫妻共同财产制下的必然。约定财产制将可能发生纠纷的处理依据提前到婚姻关系订立时或者正常的婚姻期间，此时，双方感情基础良好，均有长期维持婚姻关系的意愿，一方更愿倾听、理解对方的想法，更愿为对方付出或作出让步，达成合议。一旦婚姻破裂，按约定的方式处理夫妻财产，更符合双方的真实意思，省去了不必要的争执和司法裁判的过程，节约诸多成本的同时，更有利于社会和谐。约定财产制保护债权人方面的收益也是显而易见的，债权人在出借钱款时可以根据夫妻财产归属的约定预判债权实现的条件，并可根据该约定要求夫妻一方或夫妻双方出具借据，而不必待纠纷发生后，去承担更多的举证责任，更不必承受法院裁判之前因债务人不确定性而带来的忧虑。

受得义轻利传统思想的影响，人们往往耻于谈钱，特别是在婚姻情感方面，谈钱会让人感觉感情不那么纯粹，婚前对夫妻财产权利进行约定，更会让人觉得 “婚姻还没开始就准备散了”。谈钱让感情变得脆弱起来，索性避而不谈，出现问题了再出解决。这种回避心理是处理夫妻关系的误区，不谈钱财，钱财已是客观的存在，与其在各自内心私下盘算，不如开诚布公，有言在先来得坦荡。而且随着人们思想意识的成熟和实现案例的教育，人们已以能够理性看待婚约财产问题，完善约定财产制已是必然之选。

（二）建立约定财产制公示制度，让约定财产制发挥其应有的作用

现行婚姻法对约定财产制的规定存在两个问题，一是约定财产制的地位不够突出。约定财产制规定在《婚姻法》第十九条，共同财产制规定在《婚姻法》第十七条，从条文的顺序安排上，体现不出约定财产制的优先效力，反倒容易被共同财产制掩盖，但这只是条文编排问题，稍做调整即可。二是现行婚姻法对约定财产制缺少公示制度，夫妻财产协议是夫妻双方的内部约定， 如果不对外进行公示，将不能产生对外效力，这是也实践中存在约定财产制的夫妻一方无法通过约定财产制排出第三人主张债务的原因，因为没有公示，夫妻一方很难证明第三人对约定财产事项明知。反过来，没有约定财产制公示制度，第三人很难知道夫妻双方对家庭财产做如何约定，即便知道有约定， 第三人也很难判断该约定的效力和真实性，增加了第三人的审查义务和交易风险。 而且，因为没有约定财产制公示制度，司法实践中，因婚内夫妻财产协议效力引发的纠纷也屡见不鲜。故应建立约定财产制公示制度，使约定财产制更具有现实性和可操作性，发挥其应有的作用。

四、结语

法定的共同财产制强行压制个人对夫妻财产的处置权，仅凭婚姻和情感就将个人意志淹没，在当代个人本位观念愈加突出的婚姻中，法定共同财产制的无力已经有所表现，与其让个人意志在共同财产制的压制下暴发出更大的破坏力，不如尊重它的存在，合理的规范引导，约定夫妻财产处置原则，将纠纷处理依据前置，对婚姻的未来更有预期，反有利于当下婚姻的经营，与构建和谐社会的总体目标是一致的，与时代发展的潮流是相符的。

注释：

甘犁，等.2014中国家庭金融调查报告[M].成都：西南财经大学出版社，2015年版，第218页.

“2002年民政事业发展统计公报[EB/OL].民政部官网，http：//cva.mca.gov.cn/article/sj/tjgb/200801/200801000093829.shtml，2019年1月5日访问.

“2017年社会服务发展统计公报[EB/OL].搜狐网站，https：//www.sohu.com/a/246721345_99939264.

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