专利临时保护期的适用范围

专利临时保护是在专利申请日之后起至专利授权之日前，他人实施专利的，待专利授权之后，专利权人有权请求其支付相应费用的一项特殊专利保护制度。我国专利法明文规定发明专利适用临时保护期制度，但对实用新型和外观设计专利是否适用临时保护未做出明确规定。那么司法实践中，专利临时保护是否适用于实用新型和外观设计专利呢？

一、从立法角度看，实用新型专利和外观设计专利不适用临时保护

我国现行专利法自颁布实施以来，已经过三次修订，在专利权利保护上趋于完善，对于发明专利的临时保护做出了明确的规定。在发明专利申请公布后到授权期间属于临时保护期，如果他人实施与被授权的专利权有关行为的，需要支付费用，但实施行为不被认定为侵权行为。我国专利法在对临时保护制度规定时，使用的词语为“发明专利申请公布后”而非“发明创造(或者发明)自申请公布后”，可见，从立法角度上就排除了实用新型专利和外观设计专利的临时保护。

此外，1992年12月29日最高人民法院印发《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》中就“关于在发明专利申请日至公布日期间，是否给予专利保护的问题”做出明确答复，即在发明专利申请日至公布日期间，专利法对提出专利申请的技术未规定给予保护。在此期间，他人将独立研制出的与申请专利的技术相同的发明付诸实施或者转让的，不承担侵权责任；但是，专利申请公布以后，继续使用该项技术的，依据专利法规定，则应支付适当的费用。该解答目前虽已经失效，但我们可以看到，从立法角度，只认可和赋予发明专利的临时保护，排除实用新型专利和外观设计专利的临时保护。

二、司法实践中，法院不认可外观设计专利和实用新型专利适用临时保护期

在一案例中，原告赵某某、于某某因与被上诉人吴某侵害实用新型专利权纠纷一案，经两审终审，最终法院依法驳回原告的诉求。本案的争议焦点是“赵某某、于某某在案涉专利申请日之后、授权公告日之前，生产、销售具有案涉专利全部技术特征的产品，是否构成侵权。”法院认为，专利法第四十条规定，“实用新型专利权自公告之日起生效。”第十一条规定“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”依据上述规定，专利权人对他人在实用新型专利权公告日前实施该专利的行为，并不享有请求他人停止实施的权利。他人在使用新型专利授权公告日之前实施该专利，包括制造、使用、销售、许诺销售和进口实用新型专利产品，并不为《专利法》所禁止，不构成侵权。在此情况下，对于实用新型专利授权公告日之前已经生产、销售完毕产品的后续行为，包括使用、许诺销售和销售，即便其行为延续至专利权授权公告日之后，也应得到允许，否则即相当于实用新型专利权的效力可以追溯至授权公告日前的合法行为，不适当地扩大了《专利法》授予实用新型专利权人的权利范围，损害了社会公众应有的利益。

本案中，被诉侵权产品于案涉专利授权公告日之前即已完成生产并开始销售，即便其销售行为延续至案涉专利授权公告日之后，亦不为法律所禁止。此判决，即明示了实用新型专利权人不仅不能请求适用临时保护期，而且对于他人在专利公告前已经生产、销售完毕专利产品的行为也应予以容忍。

通过上述分析以及案例解析，我们不难发现，现行专利法对于发明专利的临时保护已经有明文规定，在司法实践中也会得到法院的支持，但对于实用新型和外观设计专利因不适用临时保护期制度，在此期间使用实用新型和外观设计专利，专利权人无权要求支付专利使用费，也无权要求承担侵权责任。