论混合共同担保中担保人内部追偿问题

张娜娜

（山东科技大学文法系，山东 泰安 271021）

我国《担保法解释》第38条规定了在一债权上既有保证又有第三人物保的，担保人可以要求债务人清偿，也可以要求其他担保人清偿相应份额，但《物权法》第176条却只规定了担保人向债务人的追偿权。基于《担保法解释》第38条与《物权法》第176条的差异，混合共同担保中担保人内部追偿问题，是司法实践亟待解决的争议问题，需要引起大家的关注和重视，从而保护担保人的合法权益，保护交易的安全，促进民商事法律关系的发展。

一、混合共同担保概述

（一）混合共同担保概念

债权人为担保债权的实现，可就一债权设定多项担保，此乃共同担保，包括约定的按份共同担保和连带共同担保，连带共同担保包括共同人保、共同物保、人保和物保竞存，人保即保证，物保即物的担保。混合共同担保系连带共同担保中人保和物保竞存的情况，各共同担保人对外都有担保全部债权实现的义务，对内除了可以向主债务人追偿全部责任之外，担保人之间也可以发生相互追偿相应份额。

（二）立法及司法现状

关于混合共同担保，我国物权法第176条有明确规定，在被担保的债权之上既有人保又有物保时，债务人不履行到期债务或者发生了当事人约定的实现担保物权的情形，有约定的按约定处理，无约定或者约定不明确的，自物保优先于人保，第三人提供物的担保的，债权人可选择就物保实现债权还是就人保实现债权。提供担保的第三人承担责任后，有权向债务人追偿。据此，我们可知物权法第176条采用“意思自治+自物保绝对优先+他物保与人保平等”的模式。此外，担保法解释第38条也对混合担保做了规定，其中确定了混合共同担保中担保人的内部追偿权。但是在目前立法中尚未对混合共同担保内部追偿的顺序和份额确定做出明确的规定，以至于在司法实践中，不同的法院在处理同类案件时常常出现同案不同判的现象，甚至有的法院只适用物权法第176条，而否认混合共同担保的内部追偿权。

二、混合共同担保行使

（一）主债务人物保与人保竞存

无论是主债务人提供的物保与人保竞存还是第三人提供的物保与人保竞存，担保人均对外承担连带责任，担保物因不可抗力毁损灭失的，由保证人承担全部担保责任，债权人放弃债务人挥着第三人的物保，基于公平原则，保证人在弃权的范围内相应免责。

主债务人物保与人保竞存和第三人物保与人保竞存的区别便在与对外和对内的关系上。对外，在主债务人提供的物保与人保竞存时，由于主债务人的物保具有优先性，所以在债务人不履行到期债务或者发生了当事人约定的情形时，债权人必须先申请执行主债务人提供的物保，再申请执行第三人提供的保证，这样既能保证债权的实现，也有利于保障保证人的利益。对内，保证人在承担责任后，享有对主债务人的单向追偿权，从而使债务人成为最终的责任承担者。

（二）第三人物保与人保竟存

在第三人提供的物保与人保竞存时，对外，由于第三人提供的物保与人保具有平等性，物保人与保证人之间承担连带责任，所以，在债务人到期不履行债务或者发生了当事人约定的情形时，债权人可以选择申请执行第三人提供的物保或者保证人提供的保证，二者无执行顺序，债权人的选择权有利于债权的实现，从而有利于债权人更加便利的获得权益保障。对内，任何承担责任后，既可以向主债务人追偿，彼此之间也可以追偿相应的份额，从而使风险分摊得到落实，但具体的内部追偿顺序，目前法律还未有明确规定。

（三）主债务人物保、第三人物保与人保竟存

在主债务人提供的物保、第三人提供的物保与保证人提供的保证并存时，对外，债权在申请执行时，应首先申请执行主债务人的物保，其次再申请执行第三人的物保、保证人的保证，二者没有执行的顺序。对内，任何承担责任的第三人既可以向主债务人追偿，彼此之间也可以追偿相应的份额。

三、混合共同担保内部追偿权行使的合理性

（一）基于连带债权债务关系

第三方物保人与保证人并存时，他们之间内部追偿权的有无取决于他们之间的法律关系。第三方物保人与保证人因对同一债权作担保而产生联系，都有在债务人到期不能履行债务或发生约定的实现担保物权的情况时，履行担保责任的义务，所以他们均处在同一层次的法律关系上，均不是最终义务的承担者，构成连带债权债务关系。《民法通则》第八十七条规定，负有连带义务的每个债务人对全部债务的清偿负有义务，实际履行了义务的人有权要求其他尚未履行义务的人分担份额。所以在混合共同担保中，承担责任的担保者可以向其他担保人追偿相应的份额。

（二）基于担保人代位权

《德国民法典》对担保人代位权有相关的规定，即保证人在承担保证责任后，保证人即可取得针对债务人的债权，具体而言，便是一方担保人承担担保责任后，便让原债权人摆脱了与债务人的债权债务关系，原债权债务关系解除，从而使承担担保责任的保证人或者物保人取代原债权人的位置，取得对债务人和求偿权，类似于债权让与的效力，此时，在担保人向债务人追偿未果的前提下，担保人可以请求其他担保人承担责任，但由于担保人仍受原担保法律关系的制约，所以已经承担责任的担保人向其他担保人追偿时，只能追偿相应份额。基于担保人代位权而来的混合共同担保内部追偿权，也便要收到追偿顺序的限制。

（三）基于公平原则

混合共同担保内部追偿权是公平原则的体现，公平原则是民事交往的一项基本原则，其要求当事人在民商事活动中，应该以社会正义、公平的观念指导自己的行为、平衡各方的利益，以社会正义、公平的观念来处理当事人之间的纠纷，从而使地位平等的当事人平等享受权利、平等履行义务。对于已经承担了担保责任的担保人，承认内部追偿权，可以保障当事人平等的履行义务，从而使风险得到分担。假设否认混合共同担保的内部追偿权，那么在其中一担保人承担责任后，他只能向债务人追偿，而此时的债务人原本就未能履行责任，势必让担保人的追偿权无法行使，权益无法及时得到救济，导致不和谐结果的发生。

四、混合共同担保内部追偿权的完善

（一）混合共同担保人之间追偿范围的确定

在对混合共同担保内部追偿权的行使给予肯定的态度后，接下来的首要任务便是确定混合共同担保人之间的追偿范围。担保法律关系本身就存在风险，所在担保人在其本身担保范围内的风险是自担的，但超出自担风险之外的部分，便应由其他未承担责任的担保人承担。若全体共同担保人担保的数额与担保债权的数额相等，那么承担责任的担保人可就超出其担保范围的部分向其他担保人追偿。若全体共同担保人担保的数额大于或小于担保债权数额，那么追偿部分则应该按照比例进行计算。

（二）混合共同担保人追偿权行使的顺序

关于混合共同担保人追偿权行使的顺序，可以分两种情况，分别考虑。在第三人物保与人保竞存时，已履行责任的担保人拥有两个方向的追偿权，一是向债务人追偿，一是向其他担保人追偿，但由于债务人和其他担保人处在义务承担的不同层次上，债务人是义务的最终承担者，所以为体现对其他未履行责任的担保人的公平，此时的追偿权应是有顺序的，即应首先向债务人追偿，在追偿未果的前提下，再向其他担保人追偿。在主债务人物保、第三人物保与人保竞存时，此时主债务人拥有债务人和担保人两个身份位阶，债务人与担保人可以处在同一层次上，所以追偿权不应有顺序，已履行责任的担保人可以自行选择追偿的对象，以降低风险、保障自身利益。