“认罚”制度改革的实践图景与理论展开

刘灿华

摘要：认罪认罚从宽制度改革为刑事司法制度带来了“认罚”新概念与新制度。关于认罚的内涵，存在“同意量刑建议”和“愿意接受处罚”两种学说，但应该界定为“同意检察机关的处罚方案”。从目前的改革实践来看，认罚其实是某种形式的量刑协商，有的地方规则使用了“量刑协商”的表述，有的则使用了“交换意见”、“辩方提出异议”等表述。作为一种新的从宽量刑情节，“认罚”修改了量刑规则、夯实了检察机关的量刑建议权、限缩了法院的量刑裁判权。从改革方法来看，认罚其实是以一种暗渡陈仓的方式在我国刑事诉讼法中确立了量刑协商机制，但也由此带来了理论研究薄弱、基础概念不清、协商规则阙如等问题。

关键词：认罚;量刑协商;量刑建议;量刑规则

中图分类号：D915.3文献标志码：A文章编号：1007-9092（2019）05-0122-007

中共十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”这一改革任务时，比较“低调”地创设了“认罚”这一新概念。在经历了刑事速裁程序试点改革、认罪认罚从宽试点改革、以及2018年《刑事诉讼法》的修改，“认罚”正式成为我国刑事诉讼的一项制度。然而，从其提出到2018年刑事诉讼法修改，学术界与实务界关于“认罚”概念以及相关的一系列问题并没有形成统一的认识。客观而言，在这一场认罪认罚从宽的制度改革中，改革实践在某种程度上走在了理论研究的前面。因此，我们有必要对改革实践进行理论总结，并在此基础上构建认罚的理论体系。需要说明的是，这里的“改革实践”既包括立法实践，亦包括司法实践。其中，立法实践既包括中央立法，亦包括地方立法;既包括立法机关制定法律，亦包括根据立法机关的授权决定等依据制定规范性法律文件的活动。

一、认罚的概念分析

“认罚”作为一个新的法律概念，应当具有明确且合理的内涵，而且需要符合刑事法治的基本要求。但“认罚”的核心内涵目前仍是认罪认罚从宽制度改革当中的一个富有争议性的问题。从改革实践特别是立法实践来看，主要有两种观点：

第一种观点认为，认罚的核心内涵是“同意人民检察院量刑建议”。“同意量刑建议说”最早出现在《关于在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的办法》（下文简称“《刑事速裁办法》”）《刑事速裁办法》第一条将“当事人对适用法律没有争议，犯罪嫌疑人、被告人同意人民检察院提出的量刑建议的”作为适用刑事速裁程度的条件之一。之中，然后被全国人大常委会《关于授权在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》（以下简称“《认罪认罚试点决定》”）正式采纳。《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》（下文简称“《认罪认罚办法》”）沿用了这一表述。“同意人民检察院量刑建议”有两个方面的含义：一方面，“认罚”的“罚”指的是“量刑建议”，因此仅指向“刑罚”，与犯罪嫌疑人、刑事被告人退赃、民事赔偿并没有必然关联。另一方面，认罚是纯粹的程序法概念，指的是犯罪嫌疑人、被告人与人民检察院之间就量刑建议达成一致意见的行为过程或者结果状态，其中并没有直接涉及公安机关或者人民法院的职权活动。至于控、辩双方达成一致意见的机制，即双方实现一致意见的具体途径方法，《认罪认罚试点决定》和《认罪认罚办法》均没有明确的规定。

第二种观点认为，认罚的核心内涵是“愿意接受处罚”。2018年修正后的《刑事诉讼法》采用了这一表述。在此之前，最高人民法院于2015年2月发布的《人民法院第四个五年改革纲要（2014-2018）》《人民法院第四个五年改革纲要（2014-2018）》提出要“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度。明确被告人自愿认罪、自愿接受处罚、积极退赃退赔案件的诉讼程序、处罚标准和处理方式，构建被告人认罪案件和不认罪案件的分流机制，优化配置司法资源。”采用了类似的表述——“自愿接受处罚”。这一表述并没有揭示认罚概念的核心内容，只是强调了犯罪嫌疑人、被告人的自愿性。“愿意接受处罚”也有两方面的含义。其一，“认罚”中的“罚”指的是“处罚”，因此外延比较广，除刑罚外，还可能包括定罪免刑、非处罚的处置措施、行政处罚，甚至也可以包括民事赔偿等内容。其二，“认罚”中的“认”指的是被追诉人“愿意接受”的主觀态度。

将两种观点进行对比我们可以发现，虽然“愿意接受处罚”获得了法律的正式承认，但“同意人民检察院量刑建议”对实践更有指导意义。首先，“愿意接受处罚”只是“认罚”的同义反复，并没有指出认罚的具体内容，因此对具体的办案工作并没有参考价值，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人从“愿意接受处罚”也没有得到明确的指示。而“同意量刑建议说”则明确指出认罚的具体内容，即犯罪嫌疑人、被告人与人民检察院就量刑建议达成了一致意见。据此，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人，以及法院、检察院和公安机关都可以明确地知道，“认罚”对其自身提出了什么样的具体要求。其次，“愿意接受处罚”容易与刑事执行中的“悔罪表现”相混淆。从语言习惯的角度而言，所谓“愿意接受处罚”是指法院等机关作出刑罚等处罚决定后，犯罪人表示愿意接受，而这属于刑事执行的范畴，而非审前诉讼程序的概念。

然而，“同意量刑建议说”将“认罚”中的“罚”限定在量刑建议的做法，具有一定的局限性。在认罪认罚从宽案件中，检察机关提出的处罚方案有两种情形。第一种情形，在少数案件中，检察机关可以对案件作出最终的处理结果，包括不起诉，或者是最高人民检察院同意撤销案件的决定。第二种情形，在大部分案件中，检察机关会向法院提出定罪建议与量刑建议。在前一种情形，被追诉者认可的是一种最终的处理结果，这种处理结果本质上是“不科处刑罚”。在后一种情形，被追诉者认可的是检察机关的处罚建议而非最终的处罚结果，这是认罚的主要表现形式。综上，本文认为，“认罚”的核心内涵是指犯罪嫌疑人、被告人同意检察机关提出的处罚方案。

二、认罚与量刑协商

无论我们对“认罚”概念采取什么样的界定，不可否认的是，“认罚”内含了某种控辩协商的元素。换言之，“认罚”中的“认”不是单纯的“承认”、“接受”，而是在双方协商后达成一致意见之后的“认受”。在刑事速裁程序和认罪认罚从宽的改革试点实践中，许多试点城市都在探索构建以及运行某种量刑协商机制。因此可以说，认罚概念的提出以及认罚机制的引入，使量刑协商程序在我国刑事诉讼程序中获得了某种合法的身份。然而整体来看，“量刑协商”的法律地位仍然比較微妙。在我们对量刑协商展开理论分析之前，有必要从实然的角度对量刑协商在我国的法律地位作出理论判断。

（一）中央层面的立法实践

量刑协商的核心法律问题，一是量刑协商的合法性问题，法律是否允许在刑事诉讼活动中实施国家与被追诉人之间的协商活动。二是量刑协商的具体规则问题，即假如法律允许量刑协商的话，那么量刑协商应当如何具体地开展。

就量刑协商合法性问题，从中央层面来看，《认罪认罚试点决定》、《认罪认罚办法》以及2018年修正之后刑事诉讼法都没有使用“量刑协商”或者类似的概念，也就是说，并没有正式承认量刑协商的合法地位，而仅仅使用了“认罚”、“同意量刑建议”、“认罪认罚具结书”等概念。例如，《认罪认罚办法》第10条规定，在审查起诉阶段，检察机关就罪名以及从宽处罚的量刑建议听取被追诉人的意见，如果被追诉人同意量刑建议的，则适用认罪认罚从宽制度。其中，“听取意见——同意量刑建议”是关键的环节。对于此环节，我们既可以理解为被追诉人纯粹被动地接受（同意）或者不接受（不同意）量刑建议的过程，也可以理解为被追诉人积极主动 “讨价还价”、与检察机关讨论协商后才最终同意量刑建议的过程。在前一种情况下，并不存在所谓的“量刑协商”，而在后一种情况下，就存在典型的量刑协商行为。

整体来看，虽然我国法律以及中央有关认罪认罚从宽制度的改革性规范文件都没有正式承认“量刑协商”的合法性，但却以“认罚”这一个特殊的法律概念来间接地承认或者默许了量刑协商的存在。但这种“间接”、“默许”的特征决定了，国家法律或者中央改革性规范文件不能直接规定有关量刑协商的具体规则。

（二）试点城市的地方实践

在认罪认罚从宽制度改革试点时，一些地方不但在实践中开展了量刑协商活动，而且在制度上有所突破，对量刑协商的部分法律问题进行了探索式的规定。

1.控辩双方交换意见规则。一些试点城市虽然不愿意或者无法进行制度上的突破，但为了给“量刑协商”的实践提供合法的身份，于是另辟蹊径，规定了与“协商”比较相似的“控辩双方交换意见”规则。

“控辩双方交换意见”规则，是指在审查起诉阶段，检察机关与被追诉人及其辩护人或值班律师就指控罪名及适用的法律条款，从轻、减轻或者免除处罚等从宽处罚的建议、认罪认罚后案件审理适用的程序等问题交换意见，最后形成“犯罪嫌疑人自愿认罪、同意量刑建议和程序适用”即“认罪认罚”的结果。例如，北京市《关于开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作实施细则（试行）》规定，在审查起诉过程中，人民检察院需要与犯罪嫌疑人的辩护人或值班律师交换意见。一些地方在条文表述上没有使用“交换意见”，而是使用了“进行沟通”。从《刑事诉讼法》第170条规定的普通案件中的“讯问、听取意见”到认罪认罚从宽案件的“交换意见”、“沟通”，体现了控辩协商精神，而且其实践形式可能与控辩协商活动无异。

2.辩方异议与控方采纳规则。比“交换意见”更进一步的改革，是直接规定被追诉人及其辩护人或者值班律师可以针对检察机关的建议提出异议，而检察机关可以采纳异议并更改量刑建议。例如，C市规定，“辩护人或者值班律师就拟指控的犯罪事实、罪名和拟建议适用的程序提出异议，人民检察院应当进行解释、说明。辩护人或者值班律师提出的意见具有合理性的，人民检察院应当予以采纳。”同时还规定，“人民检察院应当告知犯罪嫌疑人、辩护人、值班律师拟提出的量刑建议，提出量刑建议的事实依据、法律依据。犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师提出异议的，人民检察院可以根据案件情况作出是否调整的决定。”虽然没有使用“协商”的字眼，但是其中“提出异议”“告知”“解释、说明”“采纳”等表述，已经表明检察机关起诉书与量刑建议的内容，已经不纯粹是由检察机关依职权单方面决定的，而是控辩双方讨论（协商）后的结果。

3.量刑协商规则。与上述两种做法不同，有的地方直接捅破制度改革的最后一层“窗户纸”，正式承认了“控辩协商”在刑事诉讼活动中的合法地位。

首先，将“协商一致”作为认罪认罚从宽制度的一个基本原则。上海市规定，“办理认罪认罚案件，要坚持协商一致原则。人民法院应充分尊重被告人认罪认罚的意愿，对犯罪嫌疑人、被告人及其家属与被害人达成的谅解协议、被告人的认罪具结及检察机关提出的量刑建议，……原则上要予以认可。”从这个“基本原则”的内容来看，上海市无疑是将被告人的认罪认罚视为协商一致的结果，即承认了认罪认罚是协商的一种形式，并且要求人民法院的裁判原则上需要认可此结果。

其次，在承认“量刑协商”合法性的基础上制定一些规则。例如，福清市等地在刑事速裁程序试点改革时，就明确制定了量刑协商规则：在适用刑事速裁程序的案件，犯罪嫌疑人在值班律师或者辩护人的帮助下，可以跟检察机关就刑罚种类、刑期、认罪认罚从宽幅度以及刑罚执行方式等进行量刑协商。控辩双方达成一致意见的，检察机关就按照协商结果拟定明确、具体的刑罚种类及刑期向人民法院提出量刑建议。郑敏、陈玉官、方俊：《刑事速裁程序量刑协商制度若干问题研究——基于福建省福清市人民法院试点观察》，《法律适用》，2016年第4期。一些地方性规范性文件虽然没有规定具体的量刑协商规定，但明确了“帮助进行量刑协商”是值班律师的一项职责。

最后，个别地方制定了“不认罪案件”的认罪认罚协商规则。在大部分试点地方，“协商”是在被追诉人表示认罪的前提下，针对量刑建议等问题进行的协商。与此不同，S市还制定了“不认罪案件”的认罪认罚协商规则。具体而言，在审查起诉阶段，具有下列情形之一的，人民检察院可以与犯罪嫌疑人及其辩护人或者值班律师启动认罪认罚协商：（1）犯罪事实清楚，证据确实充分，犯罪嫌疑人不认罪，但承认犯罪事实的;（2）主要犯罪事实清楚、基本证据确实充分，犯罪嫌疑人不认罪、也不承认犯罪事实的案件，但辩护人要求启动认罪认罚协商程序的。由此可见，S市规定的“认罪认罚协商”更接近于“辩诉交易”，即不是在被追诉人已经认罪的前提下进行协商，而是为了说服被追诉人自愿认罪而进行的协商;但是对证据有比较严格的要求，至少要达到“主要犯罪事实清楚、基本证据确实充分”。

综上可知，尽管在开展改革试点工作的过程中，各地比较普遍地实施了控辩协商的活动，但由于中央立法既没有突破也没有授权，因此各地在制定规范性文件时采取了相对保守的策略，大都不愿意直接承认“控辩协商”的合法地位、不直接规定协商的具体规则，而仅在“认罚”的名义下从事控辩协商活动。仅有一小部分地方“敢为天下先”，直接承认了控辩协商的合法性并在具体规则的制定上进行了有益探索，亦为学术界的理论研究工作提供了良好的实践样本與实践基础。

三、认罚与量刑规则

在大多数案件中，认罚的“罚”指向的是刑罚，具体指向的是量刑建议。认罚机制的构建，使量刑制度发生重大变化。其中，量刑建议制度与量刑规则的变化相对比较明显。

（一）认罚与量刑建议

1.量刑建议权的扩充。就检察机关量刑建议而言，我国法律还没有完全成熟的制度性安排，量刑建议制度目前仍然属于司法改革的一项阶段性成果。2000年前后，一些地方检察机关进行了量刑建议的试验改革，被认为取得了较好的成效。2005年7月，最高人民检察院正式下发《人民检察院量刑建议试点工作实施意见》，量刑建议制度正式在全国各地检察院施行。随后出台的《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》（以下简称“《量刑程序意见》”）建立了相对独立的量刑程序，其中对量刑建议制度作出了比较详细的规定。2012年修改后的刑事诉讼法并没有明确规定“量刑建议”，但是2012年修正后的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》继续规定了量刑建议制度。

量刑建议制度改革，在理论上和实践上都有重要意义。从刑事法学理论上而言，量刑建议制度的推行，相应地产生了“建议刑”这一范畴。目前，我国刑法学中已经出现法定刑、处断刑、宣告刑与基准刑的概念，量刑建议制度的推行，在理论上就顺理成章地产生“建议刑”这一概念。从司法实践与制度构建角度而言，量刑建议是量刑程序改革、构建量刑程序的重要支柱。通过量刑建议，使法庭的量刑活动具有两造对抗的结构，使量刑过程变得更加公开、抗辩和透明，陈瑞华：《论量刑程序的独立性》，《中国法学》，2009年第1期。并形成独立或者相对独立的量刑程序。这就改变了以往法庭调查注重定罪问题、忽视量刑问题，量刑往往由法官单方面直接裁判的局面，从而有效地限制、规范法官在量刑问题上的裁量权。

认罚概念的引入以及认罪认罚从宽制度的改革，为量刑建议制度的再次改革提供了重大机遇。从权力配置与权力运行的角度来看，认罚概念的引入以及认罪认罚从宽制度的改革带来的最重要贡献就是夯实了检察机关的量刑建议权。传统的量刑建议权属于公诉权的一部分，它是一种司法请求权，不具有实体判定权能和最终处置权能。王敏远主编：《刑事诉讼法学》，知识产权出版社2013年版，第730页。《量刑程序意见》规定，“对于公诉案件，人民检察院可以提出量刑建议。量刑建议一般应当具有一定的幅度。”同时人民法院在刑事裁判文书中应当说明是否采纳公诉人量刑建议的理由。而《认罪认罚办法》则规定检察机关“可以提出相对明确的量刑幅度，也可以根据案件具体情况，提出确定刑期的量刑建议。建议判处财产刑的，一般应当提出确定的数额。”此外还规定，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院的量刑建议。2018年修订的《刑事诉讼法》也规定，“犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议”，“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议”。可见，在本轮认罪认罚从宽制度改革中，检察机关的量刑建议权得到了进一步强化，基本上被赋予了最终处置权能。

与检察机关量刑建议权相对应的，是法院的量刑决定权（量刑裁判权）。量刑建议权的扩充，就意味着量刑决定权在某种程度上受到了限缩。根据《量刑程序意见》，法院需要在刑事裁判文书中说明是否采纳量刑建议的理由，但法院有绝对的自由裁量权。与此不同，《认罪认罚办法》要求法官一般应当采纳量刑建议，因此对法官的量刑决定权进行了一定意义上的限制。由此引发的重要问题是，法院的权力受到了哪些具体的限制，反过来说，法院对于量刑建议的“否决权”到底发生了什么样的变化。

《认罪认罚办法》第21条规定以“例外情况”的方式维护了法院的裁判权（“否决权”）：“人民法院经审理认为，人民检察院的量刑建议明显不当，……人民法院可以建议人民检察院调整量刑建议，人民检察院不同意调整量刑建议或者调整量刑建议后被告人、辩护人仍有异议的，人民法院应当依法作出判决。”据此，法院行使否决权的前提是“量刑建议明显不当”，而且人民法院不能直接行使否决权，而是需要先建议人民检察院调整量刑建议，然后在无法形成新的量刑建议的情况下才行使法院的否决权。

然而，《认罪认罚办法》并没有明确“明显不当”的含义与判断标准。从解释学的角度来说，“明显不当”中的“明显”是一个量的概念，但法院认为合理的刑罚与量刑建议之间的差距达到多大时，才构成“明显”？从试点改革实践情况来看，承办法官几乎可以自由地判定量刑建议是否属于“明显不当”，因此在个案中可能引发争议。例如，实践中出现量刑建议与量刑判决之间只差一个月的案件，但这种情形能否构成“明显不当”，还值得进一步研究。有地方在试点改革实践过程中，尝试制定更有可操作性的规则。例如，上海市规定，在以下三种情形下，法院可以建议检察院调整量刑建议：（1）与同类案件或分案处理的其他案件相比，量刑明显不平衡的;（2）审理过程中发现检察机关遗漏足以影响量刑的情节的;（3）审理过程中出现新的足以影响量刑的情节的。山东省则规定了法院听取控辩双方意见的程序性义务，即“人民法院应当在充分听取人民检察院和被告人、辩护人意见的基础上依法作出判决。”

2.量刑建议的精确化。检察机关向法院提出的量刑建议，可以是一个量刑幅度，如“3年至4年有期徒刑”，也可以是一个确定数值的刑期，如“3年有期徒刑”。根据《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见（试行）》和《量刑程序意见》的规定，量刑建议一般应当具有一定的幅度，只有当根据案件具体情况，确有必要的时候，检察机关才可以提出确定刑期的建议。《认罪认罚办法》对此规则进行了修改，对量刑建议的精准性提出了更高的要求，即“量刑建议一般应当包括主刑、附加刑，并明确刑罚执行方式。可以提出相对明确的量刑幅度，也可以根据案件具体情况，提出确定刑期的量刑建议。建议判处财产刑的，一般应当提出确定的数额。”鉴于这种政策性要求，一些地方提出了更加精准化的要求，但另一些地方似乎显得比较保守，从而形成不同的地方模式。

第一种模式的精准化要求最高，即要求检察机关原则上提出确定刑期的量刑建议。例如，C市人民检察院要求，一般应当提出具体、明确的量刑建议，特殊情况下也可以提出相对明确的量刑幅度。但这种做法可能在实践中产生一定负面影响，如W市检察院发文要求各区检察院对认罪认罚案件的量刑建议做到精准量刑，而非一个量刑幅度，给人民法院的量刑工作带来一定压力。王兆忠：《认罪认罚从宽制度改革的逻辑展开与实践发展》，载周玉主编《武汉司法体制改革实践与研究》（2017年第3辑），武汉出版社2017年版，第23-30页。

第二种模式是规定检察机关提出确定刑期量刑建议的具体情形。例如，上海市规定，对符合下列情形之一，各种量刑情节已经充分显现、定型，人民检察院可提出确定刑期的量刑建议：（1）案件事实清楚，法律关系简单，以犯罪数额或数量作为量刑主要依据的;（2）侵害公民人身或者民主权利案件中，被告人与被害人达成和解协议且已履行完毕的;（3）侵害公民财产权利案件中，被告人已全额退赔被害人经济损失的;（4）其他案件中，被告人作出赔偿、补偿，使社会关系获得社会公众普遍认同的有效修复的。一些地方规定，检察机关应当根据有关罪名的法定刑的轻重，来决定是否提出确定刑期的量刑建议。例如，S市规定，“建议判处三年以下有期徒刑、管制、拘役的，可以提出确定的刑期;建议判处三年以上五年以下有期徒刑的，可以提出确定的刑期或者量刑幅度;建议判处五年以上有期徒刑的，可以提出相对确定的量刑幅度。建议判处其他刑种的，应当明确提出”。

第三种模式沿用原有的思维，要求量刑建议一般是相对明确的量刑幅度。其中一些城市对于量刑幅度提出了更加精细化的要求。例如，D市规定，“建议判处有期徒刑、管制、拘役的，应根据案件情况提出相对明确的量刑幅度。原则上法定刑在三年以下的案件，量刑幅度不超过六个月;法定刑为三至十年的，量刑幅度不超过一年;十年以上的，不超过二年。”

（二）认罚与量刑规则

2018年修正后《刑事诉讼法》明确规定，对于认罪认罚的，“可以依法从宽处理”。这是法律对于“认罚”量刑情节的正式承认。然而，从司法实践的客观要求来看，“认罚从宽”没有涉及具体的规则，它只是一种原则性或者政策性的要求，因此缺乏可操作性。在认罪认罚从宽试点过程中，不少地方结合办案经验，制定了一些地方性规则，为完善全国性规则提供重要的参考样本。

各改革试点地方围绕“认罚从宽”，制定了一些刑罚减让规则。刑罚减让，或者“量刑减让”，是指相对于不认罪或者认罪不认罚的案件，认罪认罚被告人可以获得的减轻处罚的幅度。刑罚减让规则是认罚从宽规则的核心内容之一。它既是法院作出量刑裁判的法律依据，也是检察官作出量刑建议的重要参考，同时也是控辩双方进行协商的法律依据与法律底线。《认罪认罚办法》只对刑罚减让规则作了原则性的规定。许多地方在制定实施细则时，提出了一些更有操作性的量刑减让规则。

第一种做法是列举提出量刑建议或者量刑时需要考虑的情节。例如，北京市规定，“对认罪认罚的被告人决定刑罚的时候，应当考虑其认罪认罚的及时性、稳定性，以及对案件侦破的价值等具体情况。犯罪嫌疑人到案后即表示认罪认罚，其供述有利于案件及时侦破的，在量刑时应当充分体现。”

第二种做法是列举不同情况所对应的减让幅度。一般的做法是根据认罪认罚的阶段以及适用的程序而对基准刑进行调整。例如，天津市规定，“犯罪嫌疑人、被告人认罪，同意人民检察院提出的量刑建议并签署具结书的，在确保法律效果和社会效果的前提下，可以减少基准刑的15%以下;选择适用速裁程序的，可以再减少基准刑的15%以下;选择适用简易程序的，也可比照速裁程序酌情从宽。”“对于犯罪嫌疑人、被告人在侦查、审查起诉和审判等不同阶段认罪认罚的，量刑建议的从宽幅度应当有所区别。”

比较典型的做法是先对被追诉人的整体表现进行评级，然后根据评级结果确定量刑的减让幅度。例如，某地方规定，检察院、法院应当根据犯罪的事实、犯罪的性质和对社会的危害程度，结合法定、酌定情节，确定刑期，再根据犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚表现的不同等级，分别提出或者确定以下不同的从宽幅度：（1）认罪认罚表现等级评定为“好”的，减少20%-30%;（2）认罪认罚表现等级评定为“较好”的，减少10%-20%;（3）认罪认罚表现等级评定为“一般”的，减少10%以下。而判断“好”“较好”“一般”时，需要综合考虑各项因素，其中，认罪认罚所处的阶段是最重要的标准，其它需要考虑的因素包括认罪后对案件侦破所起的作用情况、羁押期间是否严格遵守监所管理规定、取保候审、监视居住期间是否严格遵守相关规定、以及是否具有积极赔偿损失、争取获得谅解等情形。

第三种做法是前两种做法的折中，规定考虑因素的同时列举一些具体情况下的减让幅度。例如，沈阳市规定，法院在确定从宽幅度时，要考虑的因素包括“被告人认罪的诉讼阶段、对于侦破案件所起的作用、赔偿被害人的经济损失情况、认罚的实际履行情况等”，此外还规定了一些具体规则：“对于《量刑指导意见》中规定的罪名，可以将认罪认罚作为犯罪事实以外的一个单独量刑情节，减少基准刑的10-30%，但减少的刑罚量不超过2年。”“对于《量刑指导意见》中未规定的罪名，从宽幅度亦应低于本地区同类案件的刑罚。对可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件，减少的刑罚量不能超过1年。对可能判处三年有期徒刑以上刑罚案件，减少的刑罚量不能超过2年。”

四、小结与反思：

一种暗渡陈仓式的改革模式“认罚”制度改革给我国刑事法律制度与刑事诉讼司法实践带来了许多新变化。虽然2018年修改后刑事诉讼法正式承认了“认罚”的合法性地位，但是其核心内涵、具体规则在法律中还没有完全明确。从这个角度而言，2018年刑事诉讼法的修改只是认罚制度改革的一个阶段性成果，而非认罚制度改革的终点。

回到改革之初，我们可以发现，改革设计者强调借鉴辩诉交易的合理因素的基础上构建我国认罪认罚从宽制度。也许是由于决策者对“交易”、“协商”等概念有所忌讳，所以才创造了“认罚”这一词汇，并以暗渡陈仓的方式引进了检察机关与被追诉人（及其辩护人、值班律师）之间的协商机制。这种技术处理方式强调了中国的“认罚”与西方的“辩诉交易”的差异性，但由此也引起了一系列问题。

首先，“认罚”理论基础薄弱，容易造成人们思想上的混乱。由于“认罚”是决策者创造的新概念，学界与实务界对此研究不足、理解不透、认识不统一。在试点改革实践中，由于认罚理论基础薄弱，办案人员无法得到理论的指导，只能自己不断地摸索，在这个过程中难免会造成一些思想上的混乱和疑惑。

其次，“认罚”概念的内涵始终模糊不清，有关法律规则阙如。如上所述，《认罪认罚办法》使用了“同意量刑建议”的表述，《刑事诉讼法》使用了“愿意接受处罚”的表述，但是均不够严谨科学。作为改革所创造的一项新机制，如果其基本的法律内涵都不明确，就容易让人对其立法的科学性产生怀疑。

最后，规范性文件回避“协商”用语，造成了不少困扰。在实践层面，回避“协商”概念虽然可以避免一些争议，但却使普遍存在的量刑协商实践处于名不正言不顺的尴尬地位。一方面，办案人员往往只能保守地进行协商;另一方面，被追诉人及其辯护律师没有太多讨价还价的能力与权利，时常会面临“不要拉倒”的局面。在制度层面，由于“量刑协商”没有被正式承认，协商规则无从建立。如此便造成一个难以打破的恶性循环：一方面实践中的协商活动缺少规则的制约，无法保证协商活动合法合理，另一方面制度构建无从下手，协商活动只能在无规则的环境下运行。

针对上述问题，需要我们从理论上对“认罚”进行系统全面的法理分析，对其规范内涵进行合理界定。在未来的改革中，需要结合我国认罪认罚（刑事协商）的司法实践并借鉴国外刑事协商的不同模式，正式构建既符合现代法治精神，又符合我国司法实践需求的刑事协商制度。

（责任编辑：胡晓慧）