混合共同担保中的内部追偿权探究

【摘 要】 混合共同担保是合同的担保中重要的担保形式，指的是对于同一债权兼有物与人的双重担保。然而，我国现行法对于混合共同担保内部追偿的规定存在疏漏之处，学界对于混合共同担保的追偿规则存在较大争议，司法实践中也因缺乏统一依据而显得无所适从。本文将梳理混合共同担保中法条的冲突之处以及学界争议，分析实践中存在的问题，提出针对性建议，以期对制度完善有所裨益。

【关键词】 混合共同担保 追偿 内部关系

一、引言

合同的担保是保障债权人债权得以实现的重要法律措施，它在保证债务履行、维护交易安全、促进市场融资等方面发挥着重要作用。在风险社会中，债权人基于安定性的考虑，往往要求债务人设定重复担保或以担保叠加的方式来强化债权的效力。各国立法根据担保标的不同，主要将担保分为人的担保和物的担保两种方式，在信用交易的发展过程中，为了增强债权实现的可能性，债权人倾向于为同一债权设立多项担保，以共同担保的方式增加清偿债务的责任财产数量，降低债权实现的风险。混合共同担保即物的担保与人的担保共存的情形，当债权上存在混合共同担保的时候，债权人与保证人、物上保证人可以就相互间所担保的债权额进行约定，这种担保方式可以称为按份的混合共同担保。如果债权人、保证人、物上保证人对彼此之间担保份额没有约定或约定不明时，各担保人之间构成了连带关系，债权人可以要求任一担保人对其担保的债务承担担保责任，这种担保方式可以称为连带的混合共同担保。然而，究竟什么是“混合共同担保”？ 是否要求各担保方式具有同一性质？ “共同性”如何理解？ 《物权法》第 176 条是否确立了混合共同担保制度？ 法律是否应该规定混合共同担保中担保人之间的求偿权与代位权？ 如果要进行规定的话，法理依据是什么？ 如果肯定各担保人之间的求偿权，那么责任分担应该是按比例分配还是按人数均分？ 是否存在限制條件呢？这些问题目前都没有在立法上得到清晰的解答。由于法律对于混合共同担保的规定存在抵触与疏漏之处，在当事人对担保的份额没有约定或约定不明的情况下，内部清偿规则仍然没有一个确定的依据，学界对此也观点不一。对此，笔者将焦点聚焦在混合共同担保的内部追偿规则上，结合我国现行法规范及法理依据，提出自己的观点。

二、内部追偿的法律冲突与学界争议

《担保法解释》38条明确规定在同一债权既有保证人又有第三人提供物的担保的情形下，若当事人对担保范围约定不明，已承担责任的担保人可以向债务人或其他担保人追偿。2007 年出台的《物权法》176条却并未延续这一规定，对于担保人之间的追偿权采取了回避态度，引发争议。后出台的物权法与担保法及其司法解释有不同的法理基础，彼此冲突较为明显，司法裁判中存在同时援引上述规则的情形，使得裁判结果迥异。而对于担保人之间是否存在追偿权，学界存在两种不同观点。

否定说认为，《物权法》第178条“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，使得《担保法》第28条因与《物权法》第176条相冲突而失去效力。这意味着，除非当事人之间另有约定，否则各担保人之间没有任何法律关系的存在。在每位担保人均不知道尚有其他担保人存在的情况下，如果硬性规定追偿权，则意味着没有履行担保义务的担保人必须被强制为其他担保人提供担保，这实际上违背担保人仅对债务人提供担保的初衷，不符合意思自治的原则。因此，为了遵守私法自治原则，应当充分尊重当事人的意思自治，对于法律的解读应当为混合共同担保内部不存在追偿权。

肯定说则认为，新颁布的法律对既有规则的沉默，并不必然意味着对原有规则的否定，我国《物权法》并未对于担保人之间的追偿权做出明确规定，并不能表示我国法律否认了追偿权的存在。恰好相反，这说明原有规则仍有适用空间。既然《物权法》贯彻了平等对待物上保证人与保证人的原理，就意味着所有的担保人都应当承担一定的风险，如果否认担保人的追偿权，就明显违背了平等的精神。其次，当事人间的利益平衡应当符合公平原则，如果某一担保人承担的担保责任超出了自己的份额，只能向主债务人追偿，则意味着其他担保人获得了实际的法律利益，导致显失公平。最后，如果禁止担保人之间的追偿，可能间接鼓励债权人与某一担保人串通，导致滥用选择权情形发生，明显有违诚实信用原则。

三、混合共同担保内部追偿权评析

在笔者看来，要对担保人之间是否可以互相追偿进行分析，必须先基于担保制度理论层面进行解读。笔者认为，《物权法》第 176 条并非存在疏漏，而是有自身的考量——担保人之间的公平、当事人意思的尊重与法律关系的简化。

首先，根据私法自治原则，法律明确以当事人之间的约定优先，担保人在设定担保之时应当清楚自己面临的风险，并且有义务事先通过约定避免自身陷入“自己承担责任而他人免于承担责任”的风险。有学者认为不肯定担保人之间的追偿关系就无法体现法律的公平价值，笔者实难赞同。担保责任属于担保人本该承担的责任风险，若是担保人事先尚未约定，则担保人不得向其他担保人追偿，这并未加重担保人的责任。担保人最终所承担的担保责任只要是在其提供担保时所能确定的范围内，即应当视为是担保人所应当承担的法律责任，对其而言当然才是公平的，这才是实质公平的体现。其次，在无意思自治的情形下，各担保人之间应当不存在任何法律关系，承认各担保人之间承担连带责任，实质上是强行在各担保人之间相互设定担保，这意味着没有履行担保义务的担保人除了为债务人提供担保外，还必须为其他担保人提供担保，这既违背担保人的初衷，也不合法理，违背意思自治原则。再次，担保人若不想自陷风险，则应先行约定，通过督促担保人在事先做出明确约定的方式而简化法律关系，无需在事后增加一道多余的追偿程序，还可以减少因约定不明而产生的纠纷，省时省力，其他担保人也不至于落得随时陷入被人追讨甚至陷入诉讼的境地。

在担保人内部关系的认定上，应当确立保证人与物上担保人相对独立主义原则，这一观点在实务中得到了部分法院的认可，如福建省高级人民法院民二庭认为，《担保法司法解释》第38条由于与《物权法》第176条规定不一致，不能再继续引用作为审判依据，如果允许担保人之间互相追偿，则意味着没有履行担保义务的担保人除了为债务人提供担保外，还必须被强制为其他担保人提供担保，这实际上部分违背担保人仅对债务人提供担保的初衷。由此可见，对于内部担保人之间的追偿权，应当做如下理解：保证人与物上担保人之间除非另有约定，均只对自己所担保的债权范围承担责任，其法律地位独立、互不影响，是否承担担保责任取决于债权人，即在不存在当事人意思自治的情况下，担保人在自身担保范围内承担担保责任后，不得向其余担保人行使追偿权。

四、结语

德国法儒耶林有云：“20世纪是债权擅场之世纪，但更是债权为寻求担保而奋斗的世纪。”进人21世纪，债权在经济生活中愈发重要，更进一步需要为寻求更可靠的多重担保而奋斗。混合共同担保属于民商事活动中的交易惯例，不仅涉及多数当事人的利益关系，还横跨物权法和债权法两大法域，在规则适用上较为复杂，也给立法与司法实践提出了更大的挑战。从这个角度来说，为平衡担保人之间的风险，混合共同担保人之间的内部清偿规则应当尽快予以明确，在现有法律的基础上，如何解读和适用《物权法》第 176条也是值得重视的问题。而若是承认追偿权的存在，不但不能满足法律解决纠纷的任务，反而会增加担保人之间不尽的纠纷，实在不是一个合适的方式。从另一个角度看，我们或许也应该关注到新旧理论如何协调的问题。孟勤国先生曾在批判我国立法将担保物权作为《物权法》的组成部分时言，立法仅仅因为持主流观点学者人数众多而不假思索地接受主流学者的观点，这对中国法制进程带来的影响是无法估量的对此，笔者认为有一种态度值得借鉴：“任何新理论都是既有理论的正向或反向的延伸。二者是相依为命的，而不是对立的。因此，新旧理论的创造者应当有一种密切的、友好的关系。”面对任何问题，在充分理解法理基础以及关注实践问题的基础上进行全面分析，或许我们会得到有价值的答案。

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作者简介：刘奕（1999-），女，汉族，湖南攸县人，华南师范大学法学院2017级本科生，研究方向：法学