关于无身份者能否构成纯正身份犯的实行犯的探讨

【摘 要】 无身份者能够同有身份者构成纯正身份犯的共犯，目前在理论和学界都得到广泛认可。其中的共犯又一般是指狭义的共犯，即教唆犯和帮助犯，表现为非身份者利用、借助有身份者之手实施身份犯罪。而对于无身份者能否构成纯正身份犯中的共同实行犯的问题，我国没有明文规定，世界各地刑法理论也意见不一，众说纷坛。该问题的解决直接影响着身份共同犯罪的犯罪形态的认定以及参与人的刑事责任分配问题。

【关键词】 无身份者 身份犯 实行犯 单一行为 复合行为

一、我国刑法理论存在的三种观点

1、肯定说，即主张无身份者可以实施身份犯的实行行为，因此其可以成为身份犯的共同正犯。如张明楷教授认为，不具有特殊身份的人与具有特殊身份的人可以构成特殊身份的犯罪的共同正犯。他在具体分析强奸罪时指出，在强奸罪中，妇女本人虽然不能直接实施与妇女性交的行为，但是妇女为了男子的强奸得逞而实施胁迫手段，而这一行为正是强奸罪的实行行为的一部分，这就表明，妇女也可以成为强奸罪的实行犯。

2、否定说，即认为无身份者与有身份者不能构成纯正身份犯的共同实行犯。如陈兴良教授认为，具有特定身份的人与没有特定身份的人之所以不能构成法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的共同实行犯，就在于没有特定身份的人不可能实施法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的实行行为。身份是犯罪主体的构成要素之一，对犯罪行为的性质具有决定意义。

3、折衷说，认为对此问题不能一概而论，应区分实行行为的性质区别对待。如马克昌教授指出，某些真正身份犯，无身份者并非不可能实施部分实行行为，在这种情况下，完全否认无身份者与有身份者构成共同实行犯的可能性，似与法律规定和实际情况不合。因而主张，凡无身份者能够参与真正身份犯的部分实行行为的，可以与有身份者构成共同實行犯;凡无身份者根本不能参与真正身份犯的实行行为的，无身份者不能构成共同实行犯。

二、不同理论观点之评析

1、对于无身份者可以实施身份犯的实行行为的肯定说主张，笔者认为：对非身份者参与的实行行为的界限无明确概述且难以把握。刑法分则对具有特殊身份人员所规定的犯罪构成客观要件的行为是否就能完全套用在非身份犯上？显然无依据。到底应把无身份者的哪类行为归属于身份犯的实行行为？ 非身份者参与的实行行为除了与有身份者的重合，更多的是与有身份者的分担。无身份者的某些帮助性质行为与实行行为难以区分，若将帮助犯视为共同实行犯明显对实行行为范围进行了任意扩张。相反，非身份者的真正实行行为也基本包含了帮助的内涵，如强奸罪中的非身份者女性的压制行为实际上是为了方便身份犯顺利奸淫的帮助行为，上述皆混淆了无身份者在身份犯中共犯的地位。

2、就否定说而言，主要漏洞是混淆了单一实行犯与共同实行犯这两个概念。否定说的解释仅符合单一实行犯的特征，单一实行犯的身份犯场合中身份作为行为人主体的要素的确具有决定为人行为性质的作用，缺乏相当的身份刑法所保护的法益就不可能被侵犯。但无身份者不能作为身份犯的单一正犯，并不意味着不能作为身份犯的共同正犯。我们知道，非身份者之所以能成立身份犯的教唆犯、帮助犯是利用、凭借、依赖具有特定身份的行为人，那么在身份犯的共同犯罪场合，是否同样能因为这种依赖关系同有身份者构成共同实行犯，是有讨论的必要的。

三、引用单一行为犯和复合行为犯概念进行论证

1、单一行为犯不存在无身份者构成纯正身份犯的实行犯。顾名思义，单一行为犯指犯罪的实行行为由一个刑法分则规定的具体类型行为构成。身份犯的实行行为为单一行为时，若想成为实施的实行主体，笔者认为满足此身份犯所需之特殊的身份要件是必然的。单一行为犯实行行为可以由一个、两个或者多个具有身份者实施，却不能由非身份者实施，这里不仅指无法单独实施，也包括无法和有身份者共同实施。笔者认为这是由纯正身份犯的性质决定的，在纯正身份犯中，身份是主体必备构成要件要素，该种犯罪之所以为真正身份犯，也是由这种特殊身份决定的。单一行为犯的实行行为只有一个类型行为，而对这一类型行为的成立又有身份要求，那么缺乏相应身份，无身份者无论如何也无法实施该罪的实行行为，无法单独实施犯罪，在共同犯罪中也无法成立该罪的共同正犯。如贪污罪，贪污罪的本质特征是利用其特殊身份——国家工作人员职务上的便利而实行的行为，如果没有身份上的特征，就不可能有其利用职务上的便利的实行行为。即便非身份者同国家机关工作人员一起实施贪污行为，也不能视为非身份者实施了实行行为，只能从狭义的共犯上对其给予评价。

2、复合行为犯存在无身份者构成纯正身份犯的实行犯。从实行行为的结构形态角度考察复合行为，同样符合一个犯罪只有一个实行行为的通说。当存在这样一种复合行为犯，其实行行为中的一部分并非一定要特殊身份主体完成，在这种情形下，无身份者可以参与分担部分实行行为，从而与有身份者共同构成实行犯。典型的适例是强奸罪，强奸罪是由暴力、胁迫等与奸淫组成的复合实行行为的身份犯，女性虽不能实施奸淫行为，但可以实施强奸罪之暴力、胁迫等实行行为。因此，只要以强奸的故意，着手实施暴力、胁迫或者其他手段行为，就进入了强奸罪的实行阶段。女子对被害妇女强制手段，让男子强行与被害妇女的性交行为得逞，妇女便与男子一起成立强奸罪的共同正犯。有人对此辩驳，指出女子对被害妇女实施的暴力、胁迫等手段行为，只是真正身份犯实行行为的一种帮助行为，起不了决定作用，因而妇女在这种情况下成立的是强奸罪的帮助犯，而不是与男子成立共同正犯。笔者认为，暴力、胁迫等行为作为强奸罪的实行行为的一部分，是不容否认的。女子仅能实施暴力、胁迫等行为而无法自接与被害妇女发生性交，只表明妇女不能成为强奸罪完整的实行犯，而不表明妇女不能成为强奸罪的实行犯;如果说妇女不能成为强奸罪的实行犯，则意味着妇女根本不能实施强奸罪中的任何实行行为，包括暴力、胁迫等行为，这显然是有悖事实的。

作者简介：祝雨晴（1995），女，汉族，湖南益阳，研究生在读，湘潭大学，刑法