“泡病假”之破解有道

【摘 要】 “泡病假”一词的频繁出现，很形象的反映了员工利用病假所进行的一系列不正当且有损用人单位利益的事情时有发生。在实践中，针对如何定义泡病假这个概念，如何判定员工是否真的在泡病假以及如何预防员工泡病假等问题，并没有唯一准确的判断标准。因而针对同一种行为，员工和用人单位会因为立场不同对该行为做不同的解释，真假难辨。因此，统一泡病假的定义，制定完善的规章制度不仅有利于保护员工的合法权益，同时还有利于维护公司利益，从而促进社会稳定。

【关键词】 泡病假  定义  规章制度

北京高院审理了一起员工提供虚假病假条而被公司开除的一个案子，该案经北京高院再审之后最终认定用人单位因其“泡病假”，违背了诚信原则和公司规章制度而解除劳动合同的行为是合法的。

2008年8月张某入职北京某公司，在2017年1月5日、13日、20日以及同年2月3日，先后向公司提交了北京某医院病假诊断证明书（开具人郭大夫），上述假条载明的病假时间分别为8天、8天、13天、13天。但经过用人单位对该假条的核实发现，员工在明知该假条的开具形式违反医院审批规定的情况下仍然持该假条向用人单位请假。用人单位不仅根据其制定的《员工考勤管理规定》以员工旷工数日严重违反公司規定为由解除劳动合同，还主动针对医院违规行为进行投诉，并获得了主管部门的答复。解除劳动合同之后员工以其本身没有虚构假条为由向劳动仲裁委进行仲裁，要求认定其为非法解除，仲裁委支持了员工的要求。用人单位不服随即提起诉讼，经过一审，二审和再审，法院最终支持了用人单位的做法，认为员工本身虽没有对假条进行恶意修改，但其对假条的不真实性是明知的，主观上存在恶意，有泡病假的事实存在，构成旷工。（（2018）京民申3049号）。

这是为数不多的法院支持用人单位合法解除泡病假员工劳动合同的案例，从案例中我们可以发现，该用人单位针对疑似员工泡病假的行为及时进行了审查确认，例如及时去医院进行核实以及对医院的违规进行投诉等，因此从中获得的证据都有利的证明了员工泡病假的客观事实。与此同时通过对比类似案例我们发现，大多数案件用人单位败诉的原因也正是因为缺少这些证据。法院作为中立的审判机构，看的是证明员工泡病假的证据，而不是简单的主观怀疑。因此完善对泡病假的规制，建立严格规范的病假管理制度，才是用人单位解决“泡病假”的重点。

一、病假相关概念梳理

在实践中，病假和医疗期这两个概念很容易混淆，用人单位搞不清是不是只要员工请假就得批准，同时还要支付病假工资;而劳动者则搞不清自己究竟是在医疗期内还是只是单纯的病假期，从而导致劳动者无法全面的向用人单位主张权利。

从性质上来说，医疗期是一个法律概念，即劳动者患病或者非因工负伤进行医疗，用人单位在此期间不能解除或终止劳动合同的期限，即解雇保护期，来保护劳动者的工作稳定性，而病假期只是一个客观存在的事实。[1]从期限长短上来说，针对医疗期，相关法律法规根据劳动者的用工长短规定了不同长度的医疗期。而病假则可能会与医疗期重合但不限于医疗期，也就是劳动者从休病假的开始就进入了医疗期，但因为医疗期有长短限制，而若劳动者过了医疗期，因身体原因仍无法上班，则仍然可以继续休病假，但此处的病假是否可以休以及休多长时间是没有相关法律硬性保护的。

从以上对比可以看出相关规范对两者的保护力度是有差别的。关于医疗期的规定，用人单位无权自行作出安排，须严格遵循相关规则（《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》第三、四条），但用人单位对于劳动者的病假申请程序、用人单位并及审核制度以及病假工资制度等，都可以在法律允许的范围内作出相应的安排。因此，劳动者要谨慎认真对待休病假。

二、“泡病假”的相关难题

（一）病假内容难以认可

针对泡病假的行为，最常见的就是假病假条，即劳动者利用虚构变造的病假条而获得不正当假期。[2]假病假条分为病假事由瑕疵和和病假程序瑕疵。病假事由的瑕疵，也就是指劳动者为了达到不劳而获而虚构全部病情或者夸大部分病情，其方式通常为针对原假条进行涂抹而以假乱真或利用医院（如找人代诊）来出具假的病历获得病假（（2017）京02民终12683号）。病假程序瑕疵，是指在申请病假的程序上出现了诸如没有及时提交病假条或没有提交用人单位需要的全部资料等情况，针对这些程序上的状况，是一律按照旷工处理还是给予补正的机会，在实践中也是有所差别。

（二）泡病假证据难以收集

企业针对员工泡病假的行为通常会采取解除劳动合同的办法，而往往在以这种理由解除劳动合同之后劳动者会以其违法解除进行仲裁进而诉讼来请求赔偿。在实践中类似案例基本上都是以用人单位“无有效的证据可以证实，本院无法采信”败诉而告终，究其原因，主要是因为没有完善的泡病假管理制度而导致在“谁主张谁举证”原则的前提下，用人单位无法举证证明劳动者存在泡病假的行为。

（三）病假期活动难以界定

还有在实践中容易出现的一类问题，如在病假期内到国内其他地区或者国外“治疗”或“疗养”，如何认定活动的正当性，在什么程度上算旷工，用人单位是否应该管理劳动者病假期内的行为，劳动者有没有义务向用人单位提供因用人单位怀疑而要求其提供的养病依据，用人单位以劳动者在病假期内有额外活动而解除与劳动者的劳动合同算不算违法。[3]针对此类问题，并没有一个统一的规定，在实践中也是各有说法，有两个比较典型的案例发生在北京和上海，北京一中院和上海徐汇区法院却给出了两个完全相反的结论。北京阿里巴巴公司的一名员工颈椎病请病假后到巴西“疗养”，被公司开除，北京市一中院判决公司违法解除。同样的相似案件，上海肯德基有限公司一名员工腰间盘突出请病假期间到泰国按摩“治疗”，被公司开除，上海市徐汇区法院却判决解除合法。（（2017）京民再65号、（2015）徐民五（民）初字第868号）

三、“泡病假”的解决措施

（一）制定合法合理的规章制度

法院如今在审理劳动纠纷时都会参考或者直接适用用人单位的规章制度，不再轻易认定用人单位所制定的规章制度侵犯员工合法权益而过度保护员工。为了维护用人单位与劳动者之间的利益平衡，法院将更多的自主管理权下放到用人单位身上，只要用人单位本身的规章制度没有严重侵犯劳动者的合法权益并经过劳动者阅读同意即可。

其一，要在规章制度中明确用人单位有因劳动者多次旷工而解除劳动合同的权利，例如可写入如“严重违反企业劳动纪律及规章制度的（包括连续X天旷工或一年内累计旷工X天）的，解除劳动合同”等条款。

其二，要制定合理的病假申请流程，明确劳动者申请病假的时间、需要提交的材料、批准权限等。劳动者的病假申请，以事先申请为原则，在突发疾病急诊以及住院治疗等特殊例外情形下，可允许事后补交。针对提交的材料，还可细化规定为应填写用人单位提供的格式化的病假申请单，并在申请单上附注医生的姓名和联系方式，同时还必须提交符合规定的医院医生开具的病假证明、就诊记录、病历本、医药费单据等。至于申请材料是否应该按规定全部提交，正常情况下应该都予以提交，但是在实践中，劳动者往往只递交《病情证明单》，用人单位也不能以没交齐材料而不给予病假（（2016）津01民终5085号）。因此该有关材料提交制度的作用在用人单位若有怀疑其泡病假，就可依据规章要求劳动者补充其他材料以用来证明其休病假的合理性。关于病假的批准权限，企业可根据组织架构和权限划分，合理制定不同天数不同职阶的审批人。

其三，通过制定合理的病假期的工资，并规定职务升迁，工资增加，奖金发放等与病假期相挂钩，来遏制以此获益的行为，同时也削减劳动者的侥幸心理。如今有些地区在参考1953年颁布的《劳动法保险条例实施细则修正草案》的基础上，为了更好的适应经济和社会的发展需求，更好的平衡劳资双方利益，相继制定了当地的病假工资适用规范，例如江苏的“有约从约，无约参考规定”模式，上海市的“按工龄打折”模式和深圳的“一刀切打折”模式，都在一定程度上赋予用人单位通过约定来控制病假工资的计算基数，来控制病假工资成本。

其四，针对有些用人单位在其规章制度中写入“凭指定医院证明方予以批准”等规定的做法，看似更加完善了病假申请的流程，但是在实践中针对该种规范，法院在审理的时候是不予认可的。员工患病时可根据自身意愿选择适合的医疗机构就诊，对于本地区经过合法登记的医院（至少是有医保关系的医院）出具的病假证明，用人单位无权否认。

之所以有些用人单位会这样规定，在原来是有法律依据的。1995年上海市劳动局发布了《上海市劳动局关于加强企业职工疾病休假管理保障职工疾病休假期间生活的通知》，该通知规定，职工疾病需要休假的，应凭企业医疗机构或指定医院开具的《病情证明单》，并由企业行政审核批准。虽然这个通知到现在还是有效的，但是之所以会那样规定，是因为当时广泛实施公费医疗的社会背景，因此该通知是应对特殊时期的配套安排。随着医疗保险制度的建立及完善，医疗费用负担主体也由用人单位转为社会保险体系中的医保基金。于是用人单位再行要求劳动者前往指定医院就诊的前提已不存在。凡是经卫生行政主管部门核准具有资质的医疗机构，并由具有治疗、处方资质的医疗人员进行的诊疗行为，其合法性和权威性理应被确认。用人单位有权对存疑病假证明提出质疑，但患病劳动者也享有根据病情轻重缓急程度、便利情况，参考以往的病例治疗需要以及专业信任度来选择合适的医院就诊的权利。用人单位要求劳动者患病时应至指定医院就诊，抑或是提交指定醫院病假单的要求，目前来看显然已经缺乏法律依据。

与此同时，诸多案例已表明，现在用人单位仍在其规章制度中规定“凭指定医院证明方予以批准病假”等类似条款的，法院已经不再予以认可。如上海某有限公司与赵某的劳动争议案件中，该公司提出因赵某未按照公司规定去指定医院复查，所以不应支付相关费用。但法院在审理中提出赵某虽没有去指定医院就诊，但是也出具了同样具有效力的其他医院的病情处理意见单，也算是完成了病假请假手续。（（2016）沪01民终8507号）虽然现在针对用人单位内部的规章制度的规定放宽了审查，但是针对劳动者身体健康的不科学的规定，法院仍持不予支持的态度。

（二）完善用人单位假条复核制度

增强用人单位复核的可操作性。在复核方面，通用的做法是用人单位会去国家卫生健康生育委员会网站（原国家卫生和计划生育委员会网站）（www.nhc.gov.cn）的执业医生栏目上查询执业医生。如果该医生不在该医疗机构执业，或者不是对应专业科室，该医疗病历资料自然有重大瑕疵。除此之外，在实践中往往是用人单位安排相关人员直接或要求劳动者去医院进行核实，医院通常情况下会积极配合，但由于医院不是争议的任何一方，因此会存在医院明知其病历为假也不出具任何证明的情况，导致用人单位无功而返。因此，更科学有效办法就是相关部门应督促医院设立统一的就诊记录查询网站，在该网站上查询的记录即可作为证据在法院提交，用来支持用人单位的诉求。[4]如上海市某医院已经实行了在其出具的病假单上附有条形码，在医院的电脑上根据该条形码即可查到相关就诊记录。

完善用人单位复核的规范性。除了向法院申请调查令之外，没有哪个法律法规规定医院和劳动者有义务要配合用人单位进行病假单的复核。[5]但鉴于实践中可能存在医院基于人情等缘故开具虚假病假单的情况，因此用人单位的规章制度中要赋予用人单位对员工的病假证明进行复核的权利以及劳动者的配合义务。一般情况下，医生出于对病人身体及医务风险的考虑，都会开据《病情证明单》等病假证明，只要劳动者提供了该等证明，用人单位便会准予休假。实务中，用人单位也不会针对每一个病假都要复核，根据用人单位相关部门的经验，会对病假进行初步的过滤，针对有疑问的才需要进行复核。在复核的时候可先通知劳动者，要求员工先对病假的真实性进行形式上的补充，若仍然存在疑问便可亲自或指定劳动者去医院进行复核。为了体现人文关怀以及更好的保护员工权利，应在其规章制度中规定复核的期限（如在公司向其提出疑问的十五天内），复核的医院（建议仍为原医院，但不排除原医院出现一些客观原因无法进行而另行指定的情况），复核的内容（医生职业资格的合法性，其病情的真实性，休病假的合理期限等），复核费用的承担（建议由用人单位来承担，为了减少劳动者的排斥心理）。

（三）合理规范用人单位管理权和劳动者隐私权的界限

针对上文提到的北京上海的两个同样出国“疗养”的案例，为什么两个地区的法院会给出完全相反的答案，详细来看，这两个案件的相似之处在劳动者所患的疾病均不显露症状，同时两位劳动者都在病假期间以疗养为由去国外，两个法院之所以审判结果相反，有一个很重要的依据是其提供的病假单上的医生建议有差别，北京案件医嘱为“颈椎病，建议休两周”，并未提及卧床休息等类似的医嘱。而上海肯德基案件中医生建议“平卧硬板床休息”，后者则是限定的更为狭窄。我们都知道医生本身对于如何治疗、修养，休息多长时间，同样具有较大的主观空间，因此，用人单位到底该不该介入病假期审查，是一个用人单位管理权和劳动者隐私权的博弈，合理规范两者是有效避免劳动纠纷的方法。

原则上用人单位没有审查劳动者的病假期内的活动的权利，劳动者也没有向用人单位汇报病假期内去哪活动的义务。因为病假期涉及劳动者的身体健康等隐私，用人单位不可随意干涉和剥夺。但是为了实现用人单位的管理权，劳动者在签订劳动合同入职的时候会向用人单位让渡一些自己的权利。与此同时用人单位在于劳动者签订劳动合同的时候，可在劳动合同项下规定当用人单位有合理理由怀疑劳动者无故请假时，有权利去核实劳动者的动向，劳动者有义务向用人单位汇报。若劳动者无法合理解释，视为劳动者旷工等内容（（2015）沪二中民三（民）终字第867号）。这样规定即限定了用人单位，同时也规制了劳动者，合理规范了两者的界限。

【参考文献】

[1] 李俊伟，《详解员工的医疗期和“泡病假”》，《上海法制报》2018年5月28日，B07

[2] 韦力，《职工“泡病假”企业如何应对》，《中国劳动保障报》2016年5月31日，005

[3] 历菲，《泡病假？先区分真假》，《人力资源》2017年第22期。

[4] 张阳，《怎样处理“泡病假”的员工？》，《管理@人》2010年第2期。

[5] 周斌，《细诊员工“泡病假”》，《人力资源》2016年第1期。

作者信息：李颖（1995-），女，汉族，河北省邢台市人，学历：法学硕士，单位：上海大学法学院，研究方向：诉讼法