内地与香港仲裁临时性保全措施的相互承认与执行

王志豪 董泊麟

【摘 要】 国际社会尚未对国际商事仲裁中临时措施的跨境承认执行达成一致的协议，各国法律的规定又各不相同，这使得仲裁临时措施不能在其他国家得到有效地执行，从而最终影响了当事人的利益和仲裁裁决的执行。位于不同法域下的中国内地和香港香港也曾面临着这样的问题。2019年4月2日，香港特别行政区政府与内地最高人民法院律政司在香港特区签署了内地与香港之间的第一份有关仲裁程序保全协助的文件：《关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》（在下文中简称《安排》），对一国两制下两地有关仲裁保全协助作出具体规定。本文探讨了内地与香港仲裁跨境临时措施承认与执行存在的问题，在此基础上进一步分析了《安排》对两地之间承认与执行困境的改善，并提出改进的建议。

【关键词】 国际商事仲裁 跨境临时措施 临时措施执行

仲裁因具有灵活、便捷、能够意思自治的特点而在国际商事纠纷中被许多当事人选择，成为解决商事纠纷的重要途径。对临时措施的承认与执行是指国际性商事仲裁中仲裁庭或者法院发布的临时措施在仲裁地或者仲裁地以外的国家或地区承认其效力并且予以强制执行。临时措施在不同国家立法和学者著作中有不同的名称，如“临时性保全措施”（interim measures of protection）、“保全性救济”（conservatory remedies）、“中间措施”（interim measures）等。杨良宜先生认为：“基本上仲裁没有到最终裁决前，一切指令用以协助或保护当事方，使争议能够得到公正解决，都可被视为中间措施。”[1]尽管在不同国家以及学术上临时措施有许多名称，但其目的是相同的，都是为了确保将来产生法律效力的仲裁裁决的有效执行，保护获胜一方当事人的利益。临时措施是实现当事人仲裁诉求，保护当事人的必要措施。如果临时措施没有及时地承认与执行，财产被隐匿、转移或者变卖，最终的仲裁裁决可能难以被执行，变成一纸空文。香港回归后，两地经济获得了巨大发展，用仲裁方式解决纠纷的案件也越来越多，但一国两制下，区际法律冲突客观存在，两地之间临时措施跨境承认与执行的问题逐渐凸显。对于这些问题需要进一步进行规制，这是《安排》签署的背景。

一、内地与香港对境外临时性措施的不同态度

（一）香港仲裁程序当事人向内地法院申请临时措施

1.仲裁庭发布临时措施的承认和执行遇到的困境

由境外仲裁庭所发布的临时保全措施在中国内地法院是难以被执行的[2]。造成这种情况有国际立法和国内立法两方面的原因。国际立法方面，中国加入的条约、公约中对此并没有相关规定。联合国国际贸易法委員会颁布在1985年、2006年修订的《联合国国际商事仲裁示范法》（下称《示范法》）中第17H条规定了法院对境外仲裁庭发布临时措施的承认和执行，但正如其名字所示该法主要是起到了示范、借鉴的作用，各个国家对《示范法》的态度是不同的，有些国家或地区会直接赋予其法律效力，如香港地区[3]，甚至完整地作为本国法律，如巴林[4]。中国则是在制定本国《仲裁法》时借鉴了《示范法》的一些规定，但没有赋予《示范法》在国内直接适用的效力。除了《示范法》之外，还有中国已经加入的1958年《纽约公约》。但是目前各国司法实践以及学术界对仲裁庭以中间裁决的形式发布的临时措施是否可以适用《纽约公约》并没有达成一致。一派持肯定说，一派持否定说。持肯定说的学者认为仲裁庭发布有关临时措施的裁决可以构成《纽约公约》里的“裁决”，其主要理由是《纽约公约》并没有要求裁决具备“终局性”，要求具备“终局性”则违背了公约的制定意图。持否定说的学者认为临时措施本质上属于临时性的指令，能够被仲裁庭随意地变更、终止或撤销，故仲裁庭发布的有关临时措施的裁决不能构成公约中的“裁决”。中国法院也是持否定说，不执行境外仲裁庭发布的临时措施裁决。第二，执行仲裁庭发布的临时措施将与国内立法相悖。我国对于临时措施的规定主要在于《中华人民共和国民事诉讼法》（下称《民事诉讼法》）和《中华人民共和国仲裁法》（下称《仲裁法》）。根据《民事诉讼法》第272条[5]、《仲裁法》第28条[6]、第46条[7]和第68条[8]的规定，仲裁当事人如果申请财产保全和证据保全，首先要向仲裁庭提出请求，然后仲裁庭将当事人的请求转交给法律规定的中级人民法院，由该法院来审核当事人的请求是否符合法律的规定，并决定是否最终发布临时措施。从以上的国内法律规定可以看出国内立法没有赋予仲裁庭临时措施的发布权，而是由相关法院所独占的 。如果承认与执行了由境外仲裁庭发布的临时措施，将于国内立法冲突，间接地承认了仲裁庭有权发布有关临时措施的裁定。

2.法院发布临时措施的承认和执行困境

世界上不同的国家和地区有着不同的临时措施管辖权分配模式。有些将发布临时措施的权力同时授予了仲裁庭和法院或者只授予法院，即权力并存模式和法院拥有排他性管辖权模式。如果临时措施的裁定由外国法院发布，那么该临时措施能否得到中国法院的承认和执行？《民事诉讼法》第二百八十二条规定：“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。”由此可见，人民法院执行由境外法院发布临时措施的裁定需要有以缔结或参加的国际条约为基础。虽然中国内地和香港内地都加入了《纽约公约》，但是由于外国法院发布的临时措施可能依然因为缺乏终局性、在中国境内的保全措施只能由中国法院作出等理由难以得到承认和执行。虽然可以根据互惠原则承认与执行境外法院发布的临时措施，但是对申请临时措施的当事人来说能否根据互惠原则在中国执行临时措施是缺乏可预见性的。另一方面，该条文中还规定了公共政策保留条款，临时措施的申请者可能并不熟悉中国的公共政策，世界各地的政治、经济、文化背景都有很大的差异，对所谓的“公共政策”有不同的解释。中国的人民法院可能在申请者没有预见的情况下驳回申请。

（二）内地仲裁程序当事人向香港法院申请临时措施

《仲裁条例》第45条的规定：若某个已在或将会在香港或香港以外地方展开的任何仲裁程序：（1）该仲裁程序能引起一项可根据本条例或任何其他条例在香港强制执行的仲裁裁决（不论是临时裁决或最终裁决）;（2）所寻求的临时措施，属香港法院可就仲裁程序而在香港批予的临时措施的类型或种类;及（3）除非所寻求的临时措施在当时是仲裁程序的标的，或香港法院认为由仲裁庭处理所寻求的临时措施更为适当，则香港法院都可因应任何一方的申请，就该仲裁程序批予临时措施;《仲裁条例》第2GG条（1）规定：“由仲裁庭在仲裁程序中或就仲裁程序所作出或发出的裁决、命令或指示，可犹如具有相同效力的法院判决、命令或指示般以相同的方式强制执行，但只有在得到法院或法院法官的许可下方可如此强制执行。如法院或法官给予该许可，则可按该裁决、命令或指示而作出判决。”;2GG（2）条：“尽管本条例另有规定，本条适用于在香港或香港以外地方作出或发出的裁决、命令及指示”。从上述3条香港法律可以看出，内地以及其他香港之外地区发布的临时措施是可以被香港法院强制执行的，并且不论发布者是仲裁庭抑或是法院。这三条规则都是单边承认与支持国外临时措施的执行，在缺乏双边或多边互助协议的情况下体现了立法者积极和开放，支持仲裁的态度。

综上所述，在《安排》签署之前，根据香港特区《仲裁条例》等规定，香港可以对包括内地在内的域外仲裁提供临时措施协助，但是，根据《民事诉讼法》、《仲裁法》等相关法律规定，并没有直接的法律规定内地法院对包括香港在内的域外仲裁提供临时措施协助。也就是说，即使不签署《安排》，内地仲裁机构和当事人也可以依据香港现行法律规定向香港法院申请临时措施，而香港仲裁程序的当事人向内地法院申请临时措施，除了海事案件能依据《海事诉讼特别程序法》外并没有其他直接的法律依据，香港和内地相互之间对于国际商事仲裁临时措施的保全和协助处于不对等的状态。

二、《安排》下两地之间临时措施承认与执行的分析

（一）《安排》对临时措施的种类的规定

《安排》中分述了当事人可以向内地法院以及香港法院可申请的临时措施的类型，根据第一条的规定，在内地，临时措施有财产保全、证据保全、行为保全三种类型。在香港特别行政区，临时措施有强制令以及其他临时措施，以在争议得以裁决之前维持现状或者恢复原状、防止目前或者未来对仲裁程序发生可能的损害，或者不采取可能造成这种损害的行动、或者保全和争议有相关性和重要性的证据。内地属于大陆法系，香港属于英美法系，两地的保全措施不尽相同，《安排》统一了两地临时措施的种类，都将行为保全纳入临时措施之中，两地的临时措施申请人可以有近乎相同的选择。

（二）《安排》对仲裁机构的规定

《安排》第二条规定了当事人可以向内地法院申请保全时，必须是在最高人民法院确认名单内的香港仲裁机构所管理的仲裁程序中（或之前）：一是在香港特别行政区设立或者总部设于香港特别行政区，并以香港特别行政区为主要管理地的仲裁机构;二是中华人民共和国加入的政府间国际组织在香港特别行政区设立的争议解决机构或者常设办事处;三是其他仲裁机构在香港特别行政区设立的争议解决机构或者常设办事处，且该争议解决机构或者常设办事处满足香港特别行政区政府订立的有关仲裁案件宗数以及标的金额等标准。可见适用《安排》提出保全申请，一定要机构介入。另一方面《安排》对内地仲裁程序没有作出明确的规定。在《安排》框架下，申请的跨境承认与执行只适用于仲裁机构管理的仲裁案件。对于内地仲裁程序而言，仲裁机构为依《仲裁法》成立的仲裁机构。但是内地仲裁程序是否包括仲裁地在中国内地的其他境外仲裁机构进行的仲裁程序，例如当事人可以约定国际商会仲裁院（ICC）管辖，且约定仲裁地为北京的情况是否符合要求则尚不明确。

（三）《安排》对申请递交方式的规定

根据《安排》第三条和第六条的规定，明确了香港仲裁程序的当事人向内地法院申请财产保全采用“由香港仲裁程序的机构或者常设办事处转递”的方式，内地仲裁程序的当事人向香港法院申请财产保全采用“直接递交”的方式。对于香港的申请人来说分为两种情况，仲裁前保全可以直接向内地法院直接申请，仲裁机构受理了仲裁申请后，必须要先向机构提出申请，再由机构转递给内地法院。内地的仲裁者无论在仲裁前还是在仲裁中，都可以直接向香港的相关法院申请。

（四）《安排》对申请所需材料的规定

《申请》在第四条、第五条、第七条对两地向对方提出保全申请时所需的材料和申请书所要载明的事项作了详细的列举式规定。这样明确的规定方便了两地的当事人在提出保權申请时了解具体的要求，增加了保全申请的透明度，有助于当事人高效、便利地进行保全申请。

三、《安排》签署的意义及存在的问题

（一）《安排》的意义

《安排》是内地与香港签署的第一份有关跨境临时措施的文件。《安排》解决了内地仲裁程序的当事人可以根据香港的相关法律向香港法院申请临时措施而香港仲裁程序的当事人不能根据内地的相关法律向内地法院申请临时措施的问题，统一了两地商事仲裁中跨境临时措施的种类，使更多的当事人愿意选择在香港仲裁，消除了不能在内地执行临时措施的顾虑。对于内地仲裁程序的当事人来说，他们可能不是最了解香港法律，《安排》为其指明了申请临时程序的流程和所需材料，提升了透明度。

目前尚没有统一的国际公约对国际商事仲裁中临时措施跨境承认和执行进行规制，各国对此的态度也不尽相同，故通过双边或多边协定解决在这一问题是必要的。《安排》作为一个双边协定为不同国家或地区之间对这一问题的解决提供了借鉴。内地、澳门、香港、三地之间可以仿照《安排》建立起区域合作机制来更好地解决临时措施跨境执行问题。

（二）《安排》存在的问题

1.提出保全申请仍需要仲裁机构转递

《安排》第三条对香港仲裁程序的当事人作出了规定：“当事人在有关机构或者常设办事处受理仲裁申请后提出保权申请的，应当由该机构或者常设办事处转递其申请。”由此可看出，在仲裁机构受理案件前当事人可自行递交申请，在仲裁机构受理案件之后则必须由仲裁机构转交，当事人失去了选择由机构转交将会造成不必要的延误，有可能给被申请方恶意转移财产、销毁证据等行为制造可乘之机，从而使得当事人申请的保全措施归于无效。

2.香港当事人是否需要履行证明手续尚不明确

《安排》第三条规定：在有关机构或者常设办事处受理仲裁申请前提出保全申请，内地人民法院采取保全措施后三十日内未收到有关机构或者常设办事处提交的已受理仲裁案件的证明函件的，内地人民法院应当解除保全。同时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条第二款规定：当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。如果说该证明函件属于“证据”，那么也需要履行证明手续。《安排》对此没有明确说明，当事人可能并不了解内地的规定因而迟延甚至没有履行证明手续导致最终保全被解除。

四、对临时措施在中国跨境执行的展望与建议

根据《中国国际商事仲裁年度报告（2017）》显示，2017年全国共有60家仲裁委员会受理涉外、涉港澳台案件3188件，其中涉港案件1405件。[9]庞大的数量使临时措施的跨境承认与执行成为一个不容小觑的问题，关系到中国国际商事仲裁在国际上的影响力和地位。对于中国来说，如果能和更多的国家和地区在跨境临时措施的承认与执行的问题上达成一致，则会大大提升与执行效果与不同国家或地区间跨境临时措施的执行效果，吸引更多的当事人会选择中国的仲裁机构而不是外国的仲裁机构进行仲裁或者放弃仲裁，寻求法院判决的司法程序。具体来说，可以以《安排》为范例，和更多国际商事仲裁中关系密切的国家和地区签订双边或多边协定，充实临时措施跨境承认与执行的国际法实践，为将来缔结对各国有约束力的公约奠定基础，为中国在其中争取更多的话语权。在以后签订的协定中，可以对上文所述《安排》中的问题作出改进：第一，境外仲裁机构受理案件后，赋予当事人直接向内地法院申请临时措施的权利，而不是只能由境外仲裁机构转交;第二，对境外仲裁程序的当事人是否需要履行证明手续进行明确规定，使当事人能够及时履行证明手续避免对保全造成影响。在国内立法方面，我国可以学习《示范法》与外国的既有的立法经验，在符合我国法律规定和公共利益的基础上修改和制定国内法，使我国的仲裁立法进一步和国际接轨。这其中最关键的是要明确对境外法院、特别是仲裁庭发布的仲裁措施的承认与执行，明确承认与拒绝承认的条件。通过上述国际立法与国内立法的方式，完善中国自身临时措施跨境执行的问题，为国际各国树立一个可学习的范本，为各国之间跨境临时措施的承认困境的解决作出积极贡献。

总之，中国对境外发布的临时措施可以持更为积极的态度，当中国法院对境外发布的临时措施予以协助时，境外法院也会依据互惠原则给予中国发布的临时措施相同的礼遇。这也将体现支持仲裁的政策和兼顾效率和公平的价值取向，为中国成为声誉良好和具有吸引力的国际商事仲裁地奠定基础。

【注 释】

[1] 杨良宜，莫世杰，杨大明.仲裁法——从英国仲裁法到国际商务仲裁[M].北京：法律出版社，2006：790.

[2] 香港仲裁庭发布的临时措施会被视同为境外仲裁庭发布的临时措施。

[3] 《仲裁条例》第4条：《贸法委示范法》的在本条例中明文述明为有效的条文，经本条例明文规定的变通及补充后，在香港具有法律效力。

[4] 张志，仲裁立法的自由化、国际化和本土化——以贸法会仲裁示范法为比较[M].北京：中国社会科学曾出版社，2016：67

[5] 《民事诉讼法》第272条：当事人申请采取保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。

[6] 《仲裁法》第28条：当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。

[7] 《仲裁法》第46条：在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。

[8] 《仲裁法》第68条：涉外仲裁的当事人申请证据保全的，涉外仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院。

[9] 中国国际经济贸易仲裁委员会官方网站：http：//www.cietac.org.cn/index.php？m=Article&a=index&id=251

【参考文献】

[1] 任明艳.国际商事仲裁中临时保全措施研究[M].上海：上海交通大学出版社，2010

[2] 邹晓乔.国际商事仲裁中的临时措施域外执行研究[D].湖北：武汉大学，2016

[3] 周翠.行为保全问题研究——对《民事诉讼法》第100-105條的解释[J].法律科学，2015，（4）：92-105

[4] 崔启凡.国际商事仲裁中的证据问题研究[M].浙江：浙江工商大学出版社，2013

[5] 郭益智.论国际商事仲裁临时措施的执行[D].上海：华东政法大学，2016

[6] 宛荧.国际商事仲裁庭临时措施的发布与执行问题研究[D].北京：中央民族大学，2017

[7] 石灿.国际商事仲裁临时措施在我国的适用研究[D].河南：郑州大学，2018

[8] 王庆丽.《国际商事仲裁示范法》及其对中国仲裁立法的完善[D].中国：中国政法大学，2007

[9] 刘瑛，林舒婷.借鉴《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》完善中国《仲裁法》[J].太原师范学院学报，2018，（3）：78-85

[10] 谢全柯.民事诉讼行为保全论[D].四川：西南交通大学，2018

[12] 吕伯涛.涉港澳商事案例精选精析[M].北京：法律出版社，2006

作者简介：王志豪（1994-），男，汉族，上海人，2017级在读研究生，单位：上海政法学院，研究方向：国际法学

董泊麟（1994-），男，汉族，山东威海人，2017级在读研究生，单位：上海政法学院，研究方向：国际法学